易燕、胡文捷：居住权编入《民法典》，这一类人不必担心被赶出住房！

引言

夫妻离婚后，没有房屋所有权的一方将何去何从？

夫妻一方辞世后，其共同居住的房屋将作为遗产分配给生存的配偶、子女等亲属，那么生存的配偶极有可能面临着无房可居之困境；

不结婚而同居的人、长期为某一家庭提供服务的保姆、住在定向安置房中的政府机关工作人员、鳏寡孤独者……他们不拥有所居住房屋的所有权，随时担心自己将被驱逐，他们的居住权利如何得到保障？

这些困惑，由“居住权”的入典，而使得上述的这些人不必再担心被赶出现有住房而无家可归。

一、居住权入典的历史沿革

居住权最早源于罗马法中的“人役权”，它包括用益权、使用权和居住权。在罗马法系中，居住权属于限制人役权，拥有居住权的权利人仅以居住为目的，对建筑物或者部分建筑物享有使用的权利。这种权利主要是为满足弱势群体的“生存供给”而存在，罗马法系中的居住权制度被移植或者被效仿于其他国家的法律建设体系之内，却一直没有出现在我国的法律法规之中。

关于居住权是否要入法这个问题，二十年来争论不绝。该问题早在2000年初的《物权法》制定过程中便已存在，因为居住权代表少数群体的利益，很多专家建议运用现存制度解决此类群体无房可居的难处，而不是通过为其特别立法的方式。

但是，居住权已日益成为不可忽视的问题和难题。现实中，越来越多不具备房屋所有权、却有居住刚需的人群向法院提起诉讼请求，希望能够保障自己的居住权利，司法裁判经常陷入困境。在此情形下，我国政府保障“住有其房”，十九大提出住宅“多渠道供给”，实践倒逼立法，居住权在千呼万唤中最终迎来立法重构，跻身《民法典》的独立章节。

《民法典》中，在第二编物权的第三分编用益物权部分，于第十四章专门设立了独立的居住权章（366-371条），居住权作为房屋的一项权益，也在合同编的物业服务合同章节中被提及（945条）。

二、对《民法典》居住权解读

1、属于用益物权

居住权的加入，丰富了用益物权“大家族”，这一权利从此与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权并驾而行。通过名字便可看出，其他的用益物权都有十分浓重的土地属性，而居住权则更注重土地之上、依附于房屋的物权属性，是所有用益物权中唯一以房屋为客体的权益。

居住权满足用益物权的基本属性，但是比之《民法典》用益物权“享有占有、使用和收益的权利”（323条）的一般规定，居住权人只“享有占有、使用”（366条）的权利，不能带有收益性质，因此投资性居住权应当受到限制。

2、通过登记设立的约定权利

根据《民法典》第366、367、371条，居住权人按照合同约定享有居住权，且需要采取书面形式订立居住权合同，此外，也可以通过遗嘱来设立居住权。通俗来说，婚姻法中有“法定财产制”和“约定财产制”的法定和约定之分，而居住权目前只有一种形态，那就是约定制。相对于法定制，它具有一个明显优势：灵活。当然，其也有一个明显劣势：如果没有事先约定，这种权利不会天然存在。

根据《民法典》第368条和第370条，约定的居住权通过向登记机构申请登记而设立，而在居住权期限届满或者居住权人死亡后，居住权消灭，应及时办理注销登记。

3、对象是他人的住宅

《民法典》366条规定，居住权适用于“他人的住宅”，这是一个较为细化的概念，却也比较契合“居住”这一概念。可以设置居住权的房屋需为具有居住功能的住宅，目前立法尚未对“住宅”有明确定义，在此处可对住宅做合理的扩大解释，其应当包括商品房、别墅、公寓、两限房、保障性住房（廉租住房、经济适用住房、政策性租赁住房、定向安置房）、农村宅基地住宅等所有适合居住的房屋类型。但是，由于对居住权的设定是一种处分行为，对乡产权房（即未登记的小产权房）、周转房等不具有处分权限的房屋，是不能够设定居住权的。

4、不得转让、继承，不得出租

《民法典》第369条规定，居住权人所居住的房屋不得转让、继承，不得出租。这一规定将居住权与其他权利区分开，也说明为什么要在租赁权、继承制度和抚养/扶养制度等诸多法律制度之外单独设立一条新的权利。居住权具有独特性，是专为保护居住权人在生存期间所享有的居住权利。居住权在居住权人死亡后灭失，因此不会威胁到房屋所有权的转让、分割等。居住权人无权转让住宅，由此可以推断出，居住权人也无权在所居住的住宅上设定抵押。

三、居住权与其他权利的联系和区别

（一）居住权与租赁权

随着居住权入典，经常会听到这样的讨论：既然居住权是为了保障没有所有权的居民住房权利，那和租房有什么区别呢？毕竟这两种权利都不拥有对所居住房屋的所有权，但权利人都可以在一定期限内合法地占有和使用房屋。较之租赁权，居住权具有其独特性和必要性。

首先，租赁权属于债权，对抗性和支配力较低。虽然租赁权享有“买卖不破租赁”的对抗权利，但是相较于拥有较强支配能力的居住权，租赁权对房屋的控制能力不足，经常受到出租人的限制和影响。

居住权作为一种用益物权，可以有效利用房屋，而且不同于一般物权，打破一物一权的界限，即，同一个房屋上只能有一个所有权，但是可以有多个居住权。居住权甚至可以对抗所有权，比如，某继承人虽然继承了房屋，但如果另有其他人——譬如其丧偶的母亲获得了居住权，那么在她居住期间，该继承人不得干涉其居住权利，这被罗马法称为“赤裸所有权”。

其次，租赁权具有时间限制。一般来说，租赁房屋的时间较短，最长不可超过20年，居住权却没有这一限制。居住权人可以在合法期限内占有、使用房屋，直至其死亡的那一天，这也充分保证了处于弱势地位的居住权人的居住权利。

不过，房屋租赁权不会随着承租人的死亡而灭失。根据《民法典》第732条，与死亡承租人生前共同居住或者共同经营的人，可以按照原来的租赁合同，继续租赁该房屋。但是居住权则随着居住权人的死亡而消灭，和居住权人共同居住或共同经营的人不享有该居住权。

（二）居住权与建筑物区分所有权

建筑物区分所有权和居住权同在物权编，但二者的属性仍有区别，前者属于第二分编所有权，后者属于第三分编用益物权。

这两项权利都是对建筑物所享有的权利，建筑物区分所有权指的是“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”（《民法典》第271条），而居住权则是“对他人的住宅享有占有和使用的用益物权”（《民法典》第366条）。对比二者关系，则有学术研究认为居住权属于房屋所有权能的分离，属于房屋所有权的负担。建筑物区分所有权由房屋的所有权人所有，而居住权通常由所有人以外的其他物权人所有。

四、居住权的施行

早在入典之前，居住权虽未有其名，却早已大振其声。

比如，卖方出卖房屋时，通过签署合同的方式，保留了卖方的居住权利，因此，所有权虽已转移，房屋的实际交割却要等到合同约定的具体时间施行；或者，虽然当事人已将房屋赠与他人，却通过承诺的方式继续享有房屋的居住权，直到其死亡；再譬如，遗嘱分割、共有物分割、集资购房等情形下，都可以见到居住权活跃的身影。

在具体判决案例中，夫妻离婚后对共建房屋请求居住权，继承人约定对被继承人的房屋设定居住权，居住权对第三方的对抗效力等，都曾获得司法实践判决的支持。

在居住权入典前，由于立法付之阙如，法院对居住权的保护常借助公序良俗原则，即“尊重社会公德”（《民法通则》第7条，《物权法》第7条），或者在物权和债权意义上保护居住权，将居住权作为执行异议上的依据或者恶意认定标准。而居住权入典后，各类判决终于可以大大方方地引用条文、保护居住者权利了。

五、结语

虽然居住权问题由来已久，但在法律体系中仍属一项“新权”，本次入典，从法律层面来看，它丰富了物权种类，使财产分配方式更加多元，有助于维护财产秩序；从社会效果来看，它保护了弱者，纾解无法取得住房所有权的居住人的居住困难，有利于社会的和谐与稳定。

但不可否认的是，围绕居住权，仍有许多问题悬而未决。比如房屋所有权人是否可以为自己设定居住权？围绕居住房屋所产生的各类费用应该由谁来支付，是居住权人还是房屋所有权人？是否需要为居住权设定解除条件，以扼制利用居住权进行投机的行为？是否应扩展居住权的设定方式，如根据物权法定原则设定法定居住权，以及法院判决设定居住权等形式？居住权的涵盖对象是否应当包括居住权人的同住之人？

目前，对于居住权人与住宅所有权人之间的权利和义务划分，并没有明确规定，可以比照现有的其他用益物权、租赁权和建筑物区分所有权等权利的相关规定，并结合合同法和其他相关法律规定进行参考和综合判定。

参考文献：

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2.席志国：《居住权的法教义学分析》，载《南京社会科学》，载2020年9月。

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4.单平基：《民法典》草案之居住权规范的检讨和完善，载《当代法学》，2019年第1期。

5.王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》，2019年7月。

6.肖俊：《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，载《法律科学》，2019年第3期。

7.曾大鹏：《居住权的司法困境功能嬗变与立法重构》，载《法学》，2019年第12期。

易 燕

高级联席合伙人

易燕，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人，对外经济贸易大学民商法学博士，执业领域主要包括劳动用工合规、婚姻家庭继承和商事仲裁。易燕律师现为北京市法学会互联网金融法治研究会理事；北京市律协区律协联络工作委员会副秘书长；北京市律协民法研究委员会副秘书长；朝阳法院执行局特邀调解员；朝阳律协民事和商法研究会委员、朝阳律协一带一路业务研究会委员、朝阳律协女工委委员；对外经济贸易大学、北京高校“辅导员工作室”“LADY FIRST” 女生成长发展工作室职业生涯导师，校外实践硕士导师。易燕律师为超过数百家企业提供过常年法律服务，其服务内容包括企业劳动合规、合同风险管理和涉及企业类的经济纠纷，其扎实的专业基础和认真的工作态度深受客户的好评。

胡文捷

执业律师

胡文捷，毕业于对外经贸大学海关专业与瑞典乌普萨拉大学经济与商务专业，北京德和衡律师事务所海关团队成员，从业以来专注于海关法律事务，包括海关刑事、行政案件及其他海关类法律事务，以及进出口国际贸易法律事务。