【建纬观点】2017版FIDIC银皮书较1999版风险分配内容的变化
作者简介
郝运 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，西北政法大学法学硕士。曾参与某国家级新区管委会、某大型城市基础设施建设项目的常年法律服务。现专为大型建筑企业集团提供工程总承包与建设工程相关法律服务，涉足的业务领域包括：建设工程、房地产开发、城市基础设施建设、能源与自然资源类建设项目等诉讼与非诉讼服务。
国际咨询工程师联合会（FIDIC）于1999年正式推出的第一版“彩虹系列”合同条件被广泛适用于工程领域。随着近年来工程总承包模式的推行和发展，关于《设计—采购—施工/交钥匙工程合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects，俗称“银皮书”）的讨论和研究也愈发深入。与FIDIC其他合同条件相比，银皮书条件下承包商负责完成设计、设备供货安装、施工、调试等工作，承担的工作范围更广、风险更大，因此也常被外界评价为“亲雇主方”的合同条件，有关风险分配的条款也备受争议。在实际应用中，也有不少雇主将承包商难以合理预见或控制的风险交由承包商承担，导致承包商项目实施、管理难度增加，进而产生大量索赔和争端事项。
2017年，FIDIC发布了第二版“彩虹系列”合同条件，该版银皮书总结了十多年来工程领域的实践经验，吸收借鉴了各方意见，对合同条款进行了大量的修改，以提高合同条件的整体适用性。其中，关于雇主和承包商之间的风险分担，2017版FIDIC银皮书较1999版进行了许多调整，风险分配更加合理，尤其值得关注。
1999版银皮书第4.15款[进场通路]中明确“承包商应被认为已对现场的进入通路的适宜性和可用性感到满意”“除本条件另有规定外：……（c）雇主不应对由于任何进场通路的使用或其他原因引起的索赔负责；（d）雇主不保证特定进场通路的适宜性和可用性；（e）因进场通路对承包商的适用要求不适宜、不可用而发生的费用应由承包商负担。”
2017版银皮书对上述内容做了两方面调整：
一方面给承包商对进入通路的适宜性和可用性感到满意的期限增加了限定期限，将其限定为在基准日期（Base Date）提出，使承包商在提交投标报价时，可以对相关风险和费用作出更准确的估算；
另一方面增加了承包商的索赔权，即“由于雇主或第三方在基准日期后更改该通路而导致通路不适合或不可用的情况，因此导致承包商延迟和/或遭受损失，承包商应有权在符合第20.2款[索赔付款和/或支付]和/或支付此类费用的前提下要求索赔。”
（二）关于工期延误的混合责任
2017版银皮书在第8.5款[竣工时间的延长]增加了工期延误为雇主和承包商混合责任时的处理原则，即“如果由于雇主职责的事项导致误期和承包商职责的事项导致误期同时发生，应按照特别规定（如无规定，视情况而定应对有关情况给予应有的考虑）中说明的规则和程序对承包商申请延长时间的权利进行评估。”FIDIC提醒用户，不同法系下可能会采用不同的规则和程序，因此强烈建议业主在编制该项评价规则时，咨询相关专业人员并考虑合同的管辖法律。
而1999版银皮书第8.4款[竣工时间的延长]中，并没有工期延误混合责任的相应规定。
（三）关于雇主暂停后的索赔
1999版银皮书在第8.9款[暂停的后果]中规定如果承包商因执行雇主暂时停工或复工的指令遭受工期延误、费用增加的，可向雇主发出索赔通知，主张工期和费用的索赔。
2017版银皮书第8.10款[雇主暂停的后果]做出了相应调整：
一方面扩大了承包商可索赔的范围，增加了利润的索赔，承包商可提出工期延长和（或）成本加利润的给付（“EOT and/ or payment of such Cost Plus Profit”）；
另一方面也明确了承包商无权索赔的情形，即“（a）因承包商有缺陷的设计、工艺、设备或材料导致的后果；和/或 （b）承包商未能按照第8.9款[雇主暂停]尽到保护，保管或保证的义务造成的确定，损失或损害。”
（四）关于缺陷责任的分配
2017版银皮书第11.2款[修补缺陷的费用]对承包商承担的风险做了调整，明确承包商承担工程设计风险的范围不包括雇主负责的设计部分（如果有），原文的表述为：“(a) the design of the Works, other than a part of design for which the Employer is responsible (if any)”。
而1999版银皮书对该原因的表述为“(a) the design of the Works”，即承包商的缺陷责任对应整个工程的设计，而不论是否雇主负责了其中部分的设计工作。
（五）关于工程照管责任的分配
2017版银皮书在第17.2款[工程照管的责任]整合了1999版银皮书第17.2款、第17.3款、第17.4款的相关内容，明确了对于工程、货物或承包商文件的损失或损坏，承包商可免责情形：“（a）干扰，根据合同实施工程中不可避免的通行权、灯光、空气、水或其他地役权（承包商施工方法引起的除外）的干扰，包括临时的或永久的干扰；（b）主使用或占用永久工程的任何部分，合同中另有规定的除外；（c）雇主在工程设计的任何部分中的错误、缺陷或遗漏，合同规定的承包商义务进行的设计除外；（d）不可预见的或经验丰富的承包商无法合理地预防的自然力的任何操作（合同数据中分配给承包商的除外）；（d）第18.1款[例外事件]（a）至（f）项所列的任何事件或情况；(e)雇主人员或雇主其他承包商的任何违约行为。”
相比于1999版银皮书，承包商的工程照管责任明确排除业主设计责任导致的工程损害和损失。
（六）关于知识产权和工业产权的侵权保障
2017版银皮书将第17.3款[知识产权和工业产权]中雇主和承包商所承担的保障对方免受损害的范围进行了调整。
一方面，雇主保障承包商免受损害的情形中，在1999版银皮书规定的“因承包商遵从雇主要求而造成的不可避免的结果”这一情形中增加了承包商遵从雇主的变更所造成不可避免的结果，即“(a) an unavoidable result of the Contractors compliance with the Employers Requirements and/or any Variation”。
另一方面，承包商保障雇主免受损害的情形由1999版银皮书的“（i）承包商的工程设计、制造、施工或实施；（ii）承包商设备的使用；或（iii）工程的正确使用”缩减为承包商的工程实施（“the Contractors execution of the Works”）和承包商设备的使用（“the use of Contractors Equipment”）两种。
此外，本条款中双方保障对方免受的损害中还参照第4.14款[避免干扰]、第4.16款[货物运输]等条款的约定增加了法律费用和开支（“including legal fees and expenses”）。
（七）关于保障责任的分配
2017版银皮书将1999版银皮书第17.1款[保障]的内容拆分完善为第17.4款[承包商提供的保障]和第17.5款[雇主提供的保障]，方便用户了解使用的同时也体现了责任的对等。第17.4款将1999版银皮书中承包商由于设计、施工、竣工产生的保障责任拆分为：由于施工产生的保障责任，以及由于承包商的设计导致工程未能满足与其使用目的而产生的保障责任。
该款还将承包商对任何财产、不动产或动产（工程除外）的损害或损失承担的保障责任由1999版银皮书的“不是由于雇主、雇主人员、他们各自的代理人、或他们中任何人直接或间接雇佣的任何人员的疏忽、故意行为或违反合同造成的”修改为“由于承包商、承包商人员，他们各自的任何代理人、或他们中任何人直接或间接聘用的任何人的任何疏忽、故意行为、或违反合同造成的”，将双方责任之外的剩余风险分配给雇主。
（八）关于例外事件的认定
2017版银皮书第18.1款[例外事件]规定，只要罢工或停工不仅仅涉及承包商人员和承包商和分包商的其他雇员（“Strike or lockout not solely involving the Contractor’s Personnel and other employees of the Contractor and Subcontractors;” ），即可视为例外事件。
而1999版银皮书第19.1[不可抗力的定义]则规定必须是承包商人员、承包商及其分包商的其他雇员以外的人员罢工或停工才可视为不可抗力，2017版的规定减轻了承包商的风险责任。
除上述内容外，2017版银皮书对雇主与承包商之间的风险分配还作了不少细微调整，使其更加合理。但笔者认为，这些调整并未改变该合同条件“亲雇主”的特点，1999版银皮书在现场数据和不可预见的困难方面风险分配不合理的问题在2017版中并未得到解决。
（一）关于现场数据
1999版银皮书第4.10款[现场数据]规定承包商应负责核査和解释雇主提供的现场资料，除第5.1款[设计义务一般要求]中提出的情况外，雇主对此类资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。
2017版银皮书并未对此规定有实质性改变，仅是从形式上将其内容拆分表述在第2.5[现场数据和有关资料]及第4.10[现场数据的使用]两款中。
相比银皮书，黄皮书的规定则比较有弹性，风险分配也更为平衡。无论是1999版黄皮书还是2017版黄皮书，均规定了承包商应视察和检查现场情况，列举了承包商已感到满足要求的相关事项，并且删除了银皮书中雇主对现场数据不承担责任的表述。
（二）关于不可预见的困难
2017版银皮书的规定与1999版相同，均在第4.12款[不可预见的困难]中规定：“除合同另有说明外：（a）承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响或作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；（b）通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；（c）合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整。”
而1999版黄皮书第4.12款[不可预见的物质条件]却规定：如果承包商在工程实施过程中遇到了一个有经验的承包商在提交投标书之前无法预见的不利物质条件，则他就有可能得到工期和费用方面的补偿。2017版黄皮书的规定基本与1999年版一致，特别之处在于将承包商预见不利物质条件的时间节点由提交投标书之前调整为基准日期。
第一，适用2017版FIDIC银皮书时，可以根据其内容做好相应的风险预估，通过列明风险清单的方式指导合同谈判和签订；对其中有争议的内容，可以在合同专用条件中做相应的修订。
第二，承包商在投标报价时，可参照合同条款内容，对风险和成本作出更精准的估算，增加或减少报价。例如对进场通路适宜性和可用性的评估，根据2017版FIDIC的约定，承包商可在基准日期提出，并调整相应投标报价。
第三，发生索赔事项后，建议承包商及时收集相应材料，与工程师、雇主沟通，明确责任划分、评估相应损失。根据2017版银皮书的内容，评估损失时除考虑工期延误、成本增加外，还可考虑主张利润损失（例如8.10[雇主暂停的后果]条款）、法律费用及开支（例如4.14[避免干扰]、4.16[货物运输]、17.3[知识产权和工业产权]等条款）。
第四，缺陷责任方面，2017版银皮书规定承包商对雇主负责的设计部分可不承担责任，建议承包商在缔约、履约中注意明确雇主的设计责任（包括雇主委托进行的设计工作、雇主指定承包商委托的设计单位等）。发生质量问题后，承包商注意要及时固定现场，与雇主明确责任方后再履行缺陷修补义务；如是雇主设计导致的问题，可以要求其自行修复，或由承包商修复，雇主承担修复的费用。
第五，承包商还可以参照2017版银皮书的约定进行工程照管、履行保障责任等，因2017版银皮书与1999版略有不同，当工程发生损害或损失时，及时根据合同约定向雇主索赔。
第六，关于现场数据的责任，尽管2017版银皮书仍循1999版的内容，规定业主对现场数据的准确性、充分性和完整性不承担责任，仍建议承包商依据《建设工程质量管理条例》第九条的内容——“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”——与雇主进行合同谈判，要求重新分配相应的责任。招标人在招标文件中明确现场数据责任由中标人承担时，投标人在投标前应采取相应措施对招标人现场数据复查复勘复验，据此调整投标报价。合同履行过程中出现业主现场数据的重大不符对承包商权利义务或合同继续履行产生重大影响的，应启动重大风险评估并及时采取相应止损措施，必要时应请专业律师协助处理。
综上，2017版FIDIC银皮书对风险分配内容进行了许多调整，涉及工期延误的混合责任、雇主暂停的索赔、承包商修补责任的范围、工程照管责任、雇主与承包商的保障责任等，较1999版银皮书的内容更加强调双方对风险的合理分担。但在现场数据、不可预见的困难方面仍延续了1999版“亲雇主”的风险分配思路。在选择适用该合同条件时，双方均应注意风险分配的约定，加强缔约、履约各阶段的风险防控。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。