撬锁进入存放违法产品的仓库，是否属于以非法手段取得证据
本文仅为个人学习思考，欢迎大家批评指正。2021年7月15日实施的《行政处罚法》第46条规定，以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。
那么，实践中执法人员撬锁进入存放违法产品的仓库，并采取登记保存、查封扣押或抽样取证等方式取得有关证据，这些证据是否属于以非法手段取得的证据？笔者对这个问题进行了初步思考，供大家探讨。
笔者理解，上述证据的取得，包括两个阶段。
第一个阶段是进入经营场所。进入经营场所，在当事人拒绝到仓库现场，或者当事人在现场但是拒绝配合打开仓库，而执法人员在没有仓库钥匙的情况下，基于对仓库内涉嫌存放违法产品的判断，采取具有一定的“强制性”的开门方式，如撬锁或窗户，把门打开。该行为属于对“物体”的“强制”，破坏了当事人的财产（门锁或窗户）是客观的。进一步理解，这个强制是对涉案产品和场所采取强制措施的一部分。其依据，来源于法律规定的强制措施。这种方式，与通过对“人”的强制，从而取得口供证据是截然不同，一般执法机关没有权利对人采取强制措施。
第二个阶段是在经营场所开展登记保存、查封扣押或抽样取证等。如果执法人员在这个阶段按照规定的程序取证，那么这个过程不存在任何“非法手段”取得证据的问题。执法人员的这个取证过程，是客观的，也是合法的。
所以，笔者认为，上述特殊情况下，执法人员可以采取一定的“强制性”方式，将仓库门打开，进去检查。
但是要注意：
第一，对案件有管辖权和检查范围合法。管辖权决定了有没有检查权力，检查范围决定了在法律规定的场所或范围内进行检查。比如农药条例第四十一条规定，“县级以上人民政府农业主管部门履行农药监督管理职责，可以依法进入农药生产、经营、使用场所实施现场检查”。也就是说，上述场所都可以去检查，但不能到实施上述行为人的家中去检查。除非有证据证明，行为人的家中也是经营场所。
比如，在衢州市中级人民法院（2019）浙08行终95号判决书中，郑*上诉主张执法人员未经其同意进入住所检查，取证方式不合法。法院指出，《无证行医查处工作规范》第十一条规定监督人员有权进入无证行医场所进行检查，郑*主张未经其同意进入住所检查属于程序违法的理由不能成立。见衢州中院：住所作为无证行医场所，执法人员未经同意进入检查不属程序违法！
第二，采取带有一定的“强制性”的方式之前，需要穷尽合理手段。比如，让当事人自己开门，让仓库管理人员或经营人员开门，这些事情要先做。同时也要看到，处罚机关的取证行为，本身就是具有一定的“强制性”的，是处罚机关行使监督管理权力的需要。取证行为不以违法行为人同意或接受为前提。
第三，采取的“强制性”方式，需要符合比例原则。
首先要合乎执法目的。一方面，执法的目的是作出行政处罚，即使是行政处罚，处罚时也没有权利对当事人的人身权利进行限制。所以，当然不能通过对当事人采取一定的强制措施去开门，比如绑起来去夺钥匙等。另一方面，需要考虑并判断现场进入仓库调查取证的迫切性和证据灭失风险的程度，以及这个场所的证据对案件的作用。
其次要适当，需要根据具体情况，判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要。比如，有初步证据证明仓库内存放的涉案产品已经涉刑，或者某场所是生产场所、透窗即能看到违法行为客观存在，这时候采取一定“强制性”的方式去开门，笔者认为就是有必要的。
在天津市和平区人民法院（2017）津0101行初413号判决书中，对于处罚机关采取撬门砸窗的方式进入库房取证，并进行查封扣押的行为，法院认为“程序适当”。但同时也指出，原告若认为行政机关和行政机关工作人员在执法过程中，有其他行政行为侵犯自身合法权益的，可以通过其他救济途径维护自身合法权益。另外，在盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903行初589号判决书中，也反映了类似情况。
最后要损害最小。比如，一定的“强制性”方式，可能是撬锁，是砸窗，是卸门，是推墙等等。在选择用哪种方式进入仓库的时候，应当结合现场情况考虑一件事情：给当事人造成的物质损害要最小。按照这样考虑，卸门或推墙显然是不合适的。
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