非必须招标建设工程项目纠纷的实务探析

一、问题的由来

2000年5月，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围话规模标准规定》明确了必须招标工程的范围。2018年3月27日，国家发改委公布了《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令），2018年6月6日国家发改委又发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号），进一步明确了必须招标工程的范围。

相比于原国家发展计划委员会的规定，《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》大幅减少了必须招标工程的范围，对推动经济活力意义重大。

但是由于招投标可以节约资金、提高商品或服务质量等优点或发包人出于应对监管的考虑，实践中存在大量发包人对非必招标工程进行招标的情形。部分非必招标工程招标后，发包人与承包人另行签订背离中标合同实质内容的合同，于是又引发了非必招投标工程招标是否适用《招标投标法》、工程价款结算依据等问题。

二、问题的解决

对上述问题的处理有不同意见。

2013年12月，安徽省高级人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》，该意见第七条规定：不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

2018年5月，江苏省高级人民法院印发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解答》，该解答第七条规定：非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

江苏省高级人民法院与安徽省高级人民法院的意见是非强制招投标的建设工程按照实际履行的合同进行结算。

2019年01月03日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），该解释第九条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持、但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

2020年12月29日，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十三条（以下简称《司法解释一第二十三条》）重复了法释〔2018〕20号司法解释第九条的规定。

江苏省高级人民法院、安徽省高级人民法院相关意见与司法解释的规定相冲突，故不再适用。

三、案例分析

经检索，公开的裁判文书中适用《建设工程司法解释一》第二十三条的案例不足百例，可供分析案例有限，本文整理部分省高院具有参考意义的判例。

（一）山东鲁港福友药业有限公司、山东桓台建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2020）鲁民再53号）

裁判观点：

1.不论涉案工程项目是否属于招标投标法第三条规定的必须招标的建设工程，双方自愿选择采取邀请招标的方式发包涉案建设工程，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定，双方所订立的涉案建设工程施工合同应受招标投标法的规制，否则有损于招标投标法的严肃性和权威性。

2.先定后招属于违反和规避招标投标法的违法行为，招标前双方订立的施工合同无效。

3.先定后招是否影响招标后订立的中标合同的法律效力，则需要根据在招标前双方的订约或者施工行为是否足以影响中标结果，进而导致中标无效的情形加以判断。只要双方在招标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判和磋商的，一般应认定此种行为足以影响中标结果，应认定双方所订立的中标合同也无效。

（二）正宇建设集团有限公司、青岛翠湖地产有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2019）鲁民终2342号）

裁判观点：

1.非必须进行招投标的工程中不存在串标等破坏招投标市场秩序、违反招投标法规定的情形，中标合同有效。

2.双方明确中标合同为真实意思表示情况下，中标合同应作为涉案工程结算的依据。备案合同与中标合同不一致，备案合同对双方不具有约束力，备案合同不能作为双方结算的依据。

3．中标合同约定的价格明显低于按招投标同等条件的市场标准，法院可以根据司法鉴定报告及涉案工程的实际施工情况进行综合考量，对结算依据和工程造价予以调整以平衡各方利益。

（三）江门市汎港凯旋房地产开发有限公司、广东怡福建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2020）粤民申459号）

裁判观点：

1.备案的中标合同有效的情况下，补充协议的内容与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同的内容为准。

2．当事人在未发生“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同”的情况而签订的补充协议不是双方实际履行的协议。

（四）浙江新东阳建设集团有限公司与丹东日月鑫置业有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2018）辽民初44号）

裁判观点：

1.没有证据证明双方当事人为了规避法律法规的规定以及相关部门的监管而签订补充协议，亦无证据证明补充协议存在胁迫等情形，双方当事人在主观上并不存有恶意的情况下，案涉施工合同与补充协议之间并不属于“黑白合同”。

2.建设工程施工合同签订后，因客观情况的变化不能按约开工，而签订补充协议是属于《中华人民共和国合同法》第七十七条（注：《民法典》第五百四十三条）规定的对施工合同的变更。

四、结语

根据案例分析，司法实践中，对于当事人将非必招标工程项目在招标后另行订立合同的处理，一般以中标合同作为结算工程款的一般原则，同时在严格把握的前提下兼顾特殊情形。