发包方违约导致合同解除情况下，未完工程的可得利益损失如何计算和确定
案情简介：
建设工程施工合同纠纷中，常常会发生因发包方设计变更、迟延支付工程款项、材料供应等问题导致施工合同中途解除的情况，在此种情况下，承包方能否要求发包方赔偿未完工程的预期利益损失问题在上篇推送中（发包方违约导致合同解除，承包方能否要求未完工程的预期利益损失？）已进行了详细解读，此处不再赘述。那么，对于该损失如何进行计算，如何确定呢？实务中，常常引发争议。本文拟结合审判实务就该问题展开分析和介绍，以期对实务纠纷处理有所裨益。
一
预期利益/可得利益损失的性质认定
我国《合同法》第一百一十三条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。此处的“合同履行后可以获得的利益”，我们称之为“可得利益”。因此，预期利益/利润损失并非严格法律意义上的一个概念，系由合同法律关系中的可得利益衍生而来，系违约损害赔偿责任承担方面的内容。
在违约损害赔偿方面，《合同法》确立的是完全赔偿原则，包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿。积极损失是当事人现有财产的损失，包括为准备履行合同义务支出的费用、守约方应得到的与其实际得到的履行之间的价值差额、守约方采取补救措施以及因违约造成的其他财产损失。可得利益损失是指在合同得到履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失，通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。之所以在积极损失之外还要赔偿可得利益损失，是因为如果只赔偿积极损失而不赔偿可得利益损失，就只能使守约方的利益恢复到合同订立前的状态，这对守约方不公平，而且也纵容了违约方。
（一）可得利益损失类型的区分
最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第三条规定“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”第九款规定：在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
（二）可得利益损失规则的适用
最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第三条规定“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”第十款规定：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应综合运用《合同法》第113条第1款规定的可预见规则、《合同法》第119条规定的减损规则以及损益相抵规则和过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
1.可预见性规则。即可得利益不应超过违约方在订立合同时预见或应当预见的损失。在这里，可预见的主体是以违约方为准。预见的时间是双方订约时而不是违约时。预见的内容中，一个合理人可以预见到的损失是一般损失，违约方应当赔偿，守约方在特殊情况下产生的损失是特殊损失，这只有在违约方订立合同时知道或应当知道时，才能够获得赔偿。可预见性的举证方面，违约方的预见能力可能高于社会一般人的话，可以按违约方的实际预见能力来确定赔偿范围，但该特殊预见能力应该由守约方来举证。
2.减轻损害规则。即按照诚实信用原则的要求，守约方不得就其本可以采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。对于守约方采取的措施是否合理，首先应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断；其次要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果。守约方为采取合理的减损措施所支出的费用应由违约方承担。
3.损益相抵规则。即守约方因对方的违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去该利益的差额。在计算损失时可以扣除的利益通常有两种，其一是因标的物的毁损而发生的新生利益，其二是原应支出，即因损害事故的发生而免予支出的费用，如税收等。这些不能计入赔偿范围。
4.过失相抵原则。指受损方对损失的发生也有过错时，他应对由其自己过错行为所造成的损失部分承担责任，法院应在该范围内减轻违约方的赔偿责任，但是受损方的过失行为必须是损害发生或扩大的共同原因。
所以，总的说来，在具体案件中，确定可得利益损失赔偿额一般要经过如下步骤：第一步，确定受害人的可得利益损失额，受损人对此负举证责任；第二步，确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的，对此法院可酌情裁量；第三步，确定受损人对损失是否有过错，对此违约方负举证责任，如果受损人有过错，则应承担相应的责任；第四步，确定受损人是否因违约而获有不当得利，如有，则应从损失中扣除；第五步，确定受损人有没有采取合理措施减少损失，对此，违约方负举证责任；第六步，考察受损人获取可得利益的能力和条件，确定合理的赔偿额，对此法院有自由裁量权。
此外，法院在认定可得利益时还应当注意，要求赔偿的可得利益必须是纯利润，不应包括为取得这些利益所支出的费用，同时要考虑各种因素（如市场价格、原材料供应、生产条件等）对利润取得的影响，对可得利益损失一般不宜强调全部赔偿。此外，还应根据受损人具体情况的不同而有所区别对待。比如新成立的企业，其可得利益损失赔偿在同等条件下，一般应低于各方面条件都较为成熟的企业。对总经销性质的公司的可得利益损失赔偿应酌情高于零售公司。
最高人民法院审判业务意见 《聚焦合同法律适用问题，推动商事司法审判发展——就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第20辑，人民法院出版社2010年版，第7～8页。
（三）可得利益损失举证责任的分配
《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号）第三条第十一款明确了可得利益举证责任的确定规则。即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
二
可得利益损失的计算和确定
笔者以“利润率”和”《合同法》第113条第1款“为关键词，以“建筑工程施工纠纷”为案由，在中国裁判文书网站上检索到二审及再审案件30个。经过对该30个判决进行研读，发现除进行鉴定外，人民法院在确定预期利润损失方面，主要存在如下几种方式：
（一）依据当地定额中的利润率确定预期可得利益
（二）参照投标文件中载明的利润，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定承包人的预期可得利益损失
（三）按照鉴定报告所给出的社会平均利润率或建筑市场一半利润水平来确定
（四）按照建筑行业普遍适用的软件计算所得的利润来确定
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