租赁房屋因设定抵押而被拍卖，租赁权能否对抗抵押权？
本文是君之道思考的第 397 期文章
房屋所有人对自己合法所有的房产，可以向银行进行抵押以获得投资资金，但是抵押登记并不会转移房产的占有。因此，房屋所有人不论是在抵押之前还是在抵押之后，均可以将房屋对外出租。但是，当房屋所有人无力偿还债务，房屋面临被拍卖的命运时，房屋承租人的权利能否得到保护？承租人能否以租赁权对抗抵押权呢？本文拟对此进行简要分析。
二、法院实践
（一）抵押登记在先，租赁在后的，租赁权无法对抗抵押权
（2017）粤06执异117号案中，佛山市中级人民法院判决：“根据案外人禾本兆祥分店提交的其与和美公司签订的《房屋租赁合同》，案外人禾本兆祥分店主张的租赁关系是发生在申请执行人佛山平安银行的抵押权设立之后，因此，该租赁合同关系无论是否真实存在，均不能对抗在先设立的抵押权。”
江苏省高级人民法院在其《执行异议之诉案件审理指南》规定：“承租人在债权人设立抵押权之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为“先抵押后租赁”。抵押权设立后抵押财产出租的，承租人不得以其租赁权对抗申请执行人（即抵押权人），其要求停止执行的，不予支持。”
（二）租赁在先，抵押登记在后的，视具体而定
1.承租人未实际使用房屋的，租赁权无法得到支持
在（2015）厦民终字第1335号案中，厦门市中级人民法院判决：“封日晴举示的证据并不足以证明其在2013年8月1日前已基于与黄炜毅的租赁合同实际管理使用了讼争房产。原审关于讼争房产的占有使用情况、房租的收取和支付情况的认定并无不当，本院予以维持。”
2.承租人实际使用房屋的，租赁权在租赁期限内受保护
在（2017）川1402执异10号案中，眉山市东坡区人民法院判决：“地鑫公司将车位先出租再抵押，抵押权的实现必然受到还在租赁合同有效期内的租赁权的限制。四川地鑫房地产开发有限责任公司位于眉山市东坡区大雅路北一段56号地下车位B-33号，在2029年10月30日前由案外人陈利芳继续租赁使用，在此租赁期内不向本院因执行李忠能与四川地鑫房地产开发有限责任公司债权转让纠纷一案拍卖该车位的受让人移交占有。” 这一观点也与即将生效的《民法典》的精神契合，即抵押财产转移占有的，租赁关系不受抵押权影响。
3.承租人转租的，次承租人的租赁权在原租赁期限内受保护
（2017）浙01民终5128号案中，杭州市中级人民法院判决：“赵林娟等人就案涉房屋享有的实体权利在抵押权设立之前即已形成，徐强富对案涉房屋享有的承租权具有合法依据，徐强富与赵林娟等人之间应视为就案涉房屋已成立转租赁关系，该转租赁关系在赵林娟等人的租赁权保护期限内存在并予以保护，对抵押权人浙商银行杭州分行的利益并未产生实质性的影响，案涉房屋的所有权仍可依法予以变动。”
三、律师小结
总体而言，承租房屋因设定抵押而被拍卖的，若租赁合同在抵押登记之后签订，则承租人的租赁权无法对抗抵押权；若租赁合同在抵押登记之前就已签订，则需考察承租人是否实际使用案涉房屋，承租人未占有使用租赁房屋的，其所主张的租赁权不受保护；反之，则租赁权在租赁期限内可以受到保护，即使承租人经出租人许可后再进行转租，次承租人的租赁权也在原租赁期限内受保护。