法律规范中的冲突是抵触和不一致的“母”概念
(二)不一致的概念广于抵触。
有的学者认为:“不一致和抵触的关系可以用两句话概况:不一致不一定是抵触;抵触一定是不一致。不一致的范围要大于抵触。”[3]
也有学者认为,“抵触是指不同的法律规范在法律精神或原则问题上存在‘质’的方面的矛盾,它们之间必然是不一致的;不一致则是指不同的法律规范在法律具体规定的方式、幅度或程度问题上,存在‘量’的方面的差别,但并不必然是矛盾的。”[4]
中国社会科学院法学所助理研究员、法学博士周辉在《国家检察官学院学报》上撰文说,两种观点对于抵触的认识大体是相同的,但是对于不一致的理解却存在显着差异,进而会产生抵触是否属于不一致的问题。因此,区别的关键首先在于对不一致应当如何理解。
从语义上看,不一致就是不同,可以将不一致简单理解为对存在差异的现象的描述。
如果这样宽泛的界定,不一致现象将广泛地存在于立法中。内容不同的法律规范适用后果相同,并不相互排斥。既然“并未达到不兼容程度的不一致,并非一定需要有关部门将之当做法律冲突予以解决。”那么这种在法律适用上并没有多大问题的“不一致”,也没有理论上研究的价值。
退一步看,如果将抵触也理解为不一致,在概念的“识别”的实践上基本会遵循这样的逻辑:
对应法律规范矛盾的现象,第一步,先做描述上的判断,识别是否构成法律规范的不一致;第二步,再做价值上的判断,不一致的法律规范是否构成抵触;第三步,如果不构成抵触,再适用不一致的“一般”解决规则。
但是,这一逻辑跨过法律规范是否适格在所不问,就直接讨论其适用问题,显然是不符合法治精神的。所以,先解决法律规范的合法性、有效性问题,再解决法律规范的适宜问题,更为妥当。
再者,将抵触视作不一致的话,在概念体系上也会造成一个不必要的尴尬:对属于不一致而不属于抵触的现象,缺少明确的对应概念。
从概念体系的完整性上,在抵触和不一致之上还需要一个共同的上位概念。“冲突”的概念基本可以承担这一功能。
如同考夫曼将“法律获取”用作“法律适用”和“法律发现”共同的上位概念,我们也可以将“法律规范冲突”作为“法律规范抵触”和“法律规范不一致”共同的上位概念。
法律规范抵触和法律规范不一致,是法律规范冲突之下的两个独立的、互不交叉的子概念,二者有着本质不同:
第一,抵触属于规范性概念,不一致则属于描述性概念。
从冲突的结果来看,抵触的结果是绝对的无效,表现为一种排斥性的不相容;不一致的结果并不必然导致无效,表现为一种择一性的不相容。
不一致的法律规范可以兼容:在某个具体法律应用案件中,某一法律规范的不被适用,并不会意味着其无效。在其他法律适用案件中,该法律规范甚至可能会优于其他法律规范而适用。
第二,消除法律规范的抵触,主要目的在于维护法律秩序的统一性,处理法律体系中的缺陷。
解决法律规范的抵触,除了可以指导法律正确适用,还具有监督和完善立法的功能。因此,抵触应当避免(通过健全立法机制)和解决(通过),可以成为司法审查的对象。
解决法律规范不一致的问题,目的在于维护法律秩序的协调性,选择最适合解决相应法律问题的法律规范。在健全的法治环境下,这主要考虑法律适用的灵活性、适应性和开放性,需要较高的法律适用理论储备和较详细的法律适用标准。
因此,不一致既难以避免,也不必克服。面对这一问题,根据“最合适”原则,发现个案对应的最佳规范即可。
第三,法律规范的抵触只存在于不同位阶的不同法律的法律规范之间。但是,法律规范的不一致相较法律规范的抵触更加宽泛,也更为复杂:
法律规范的不一致既可以是同一“法律”中的不同法律规范冲突,也可以是不同“法律”中的不同法律规范冲突;既可以是同位阶的法律规范冲突,也可以是异位阶的法律规范冲突;既可以是一般法律规范与特别法律规范之间的冲突,也可以是新旧法律规范之间的冲突。
因此,如果加入不同“法律”、不同位阶的因素,则可以进一步用下图表示抵触与不一致之间的关系。(图略)
矩形AEFJ代表法律规范冲突;
矩形ADGJ代表不同“法律”中的不同法律规范之间的冲突,矩形DEFG代表同一“法律”中的不同法律规范之间的冲突;
矩形ACHJ代表异位阶“法律”中的法律规范冲突,矩形CDGH代表同位阶“法律”中的法律规范冲突;
矩形ABIJ代表法律规范抵触,矩形BCHI包括授权立法、变通立法中的法律规范与其上位法中的法律规范的冲突,矩形BEFI法律规范代表法律规范不一致。
注释:
【1】刘莘,:《国内法律冲突与立法对策》,中国政法大学出版社2003年版,第76页。
【2】孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第154页。
【3】杨临萍:《行政许可司法解释理解与适用》,中国法制出版社2010年版,第254页。
【4】董皞:《判定法律冲突之问题研究》,《法律科学》2014年第1期。
(立法网新媒体中心)