【建纬观点】工程总承包联合体的那些事儿（二）——联合体的资质与连带责任问题
作者介绍
徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业十余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件数百起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作；参与建纬所《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》起草课题组的立法调研报告编写工作；参与建纬所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作；曾在《建筑时报》、《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。
本微信公众号在2018年4月12日刊发了本所工程总承包部徐寅哲律师的《工程总承包联合体的那些事儿（一）——联合体到底是个啥？》一文。本文作为连载篇（二），将继续讨论与工程总承包联合体相关的法律问题。
（1）哪些单位可以组成工程总承包的联合体？
早些时候在2003年，建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）中规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”这也是我们理解的，一般情况下工程总承包单位的组成情况，可由具备或勘察、或设计、或施工的三类型企业组成联合体。
而到了2016年，住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）中规定：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”这也就是说，如果是联合体承揽工程总承包项目的，则应当是设计企业或施工企业。勘察资质企业已经被排除在了工程总承包联合体之外。
与此同时，鉴于装配式建筑独特的工程总承包需求，2017年，住建部在《“十三五”装配式建筑行动方案》明确规定：”设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目，实施具体的设计、施工任务时应由有相应资质的单位承担。”这就是说，除了设计资质与施工资质单位可以组成工程总承包联合体以外，开发与生产企业也可以参与组成工程总承包联合体，一并承揽装配式建筑的工程总承包项目。当然，负责设计与施工任务的企业，须具有相应的资质。
（2）资质不同应如何确定联合体的资质等级？
1997年《建筑法》第二十七条规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”对此，有的同志认为，如果单纯的设计资质企业与单纯的施工资质企业组成联合体的话，因为两家企业资质完全不在一个等级序列里面，是否会因为单纯的设计资质企业没有施工资质，以及单纯的施工资质企业没有设计资质，反而导致两者组成的联合体就不具有任何资质了呢？答案显然是否定的。《建筑法》规定的不同资质等级组成联合体就低不就高的意思，也应当是针对同一类型，或者说同一专业来讲的。而不是说不同专业的企业组成联合体也要那样理解。
对此，在1999年的《招标投标法》中，有更为准确的相关规定。该法第三十一条规定：“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”有关“同一专业”的前提规定，可以较好的避免对《建筑法》的误解。
（3）多资质企业组成联合体又该怎么看？
提出这个问题，来源于实践中一个案例的思考。说“A公司只有建筑甲级，找了景观甲级的B公司组成联合体去投标，并约定了A公司承担建筑设计工作，B公司承担景观设计工作。投标过程中发现，B公司提供的资质证书上不仅有景观甲级，还有建筑乙级资质。最终评标专家以同样资质按照最低为由，认定该联合体仅具有建筑乙级资质，不符合资格条件，废标了。”（注：案例来源详见微信公众号“工程总承包之家”2018年4月4日的推文《一起联合体废标事件引发的思考》，本文中的观点与该文基本相同。）
令人深思的是说，B公司若无建筑乙级则还好，有了反而“坏事”？根据现行法律规定，显然无法得出如此“简单粗暴”的结论，否则，几乎是在机械而教条的理解法律的相关规定。作为联合体而言，根据联合体协议一定是有相关的协作分工的，以该案例为例，A公司是负责建筑甲级、B公司是负责景观甲级，A公司之所以跟B公司组成联合体，也正是要发挥双方之间的各自优势。不能因为B公司同时有建筑乙级，却实际上在该项目其根本不会从事有关的建筑设计工作，而否定A公司与B公司组成的联合体投标。
以《政府采购法实施条例》第二十二条的规定为例：“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。”按较低资质确定资质等级的前提是说，联合体中有同类资质且按照联合体分工承担相同工作。反过来也就是说，如果按照联合体分工并不承担相同工作的，联合体一方的其它资质不应影响到对联合体整体的资质等级认定。
说到联合体，我们首先想到的就是联合体之间的连带责任。因为《建筑法》第二十七条说了：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”
问题是，什么叫“对承包合同的履行承担连带责任”？这个连带责任到底是对谁而言的？我们可以将工程总承包联合体的法律活动，区分为“对上”与“对下”，“对上”即是指对发包人，“对下”可包括对分包商、供应商等。
这其中，关于“对上”的联合体连带法律责任，或较易被理解。因为《招标投标法》第三十一条有明确规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”这里具体的指出了联合体对外承担连带责任的对象是指招标人。同样的，《政府采购法》第二十四条也明确规定：“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”
而关于联合体“对下”是否同样需要承担连带责任的问题，则因为几部法律、行政法规中均没有明确规定，这直接导致了在实践中，大家的认知存在差异。
有的同志认为，既然是对承包合同的履行承担连带责任，那么就是对所有的承包合同的履行过程中有所关联的各方都要承担连带责任，管他是“对上”还是“对下”呢？！
例如：在贵州省冶金建设公司、四川省冶金设计研究院建设工程施工合同纠纷案件中，四川省高级人民法院即认为：“《总承包合同》的承包方应当是华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方当事人。故《总承包合同》的法律后果应当由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方承担。”案件信息：【一审案号】四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2014)川凉中民初字第156号；【二审案号】四川省高级人民法院(2015)川民终字第664号（判决日期：2017年10月30日）。
也有的同志认为，目前法律规定的联合体之间的连带责任仅仅只是“对上”而言的，没有讲“对下”的。我国《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因此，在法律没有明确规定，合同当事人也没有明确约定的前提之下，不能突破合同的相对性原则，而随意要求联合体一方为另一方的对外行为进行“买单”。
例如：在大悟县振源电力设备有限公司与深圳市安芯数字发展有限公司、合肥未来计算机技术开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案件中，湖北省孝感市中级人民法院即认为：“按照合同的相对性原则，合肥未来公司和中国移动大悟公司不是施工合同的当事人，不享有合同权利亦不承担合同义务。联合体协议书约定深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司在法律上承担连带责任是深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司对其权利义务的内部约定，振源公司并非联合体协议的签约当事人，不能将振源公司不是当事人的有关合同约定适用于振源公司。”案件信息：【一审案号】湖北省大悟县人民法院（2016）鄂0922民初433号；【二审案号】湖北省孝感市中级人民法院(2016)鄂09民终1114号（判决日期：2016年12月30日）。
对此截然相反的两种观点，我们倾向的赞同第二种意见。虽然《建筑法》规定：“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”但是，此处的“对承包合同的履行承担连带责任”，应是具体指向发包人（招标人）的。一般而言，工程总承包项目因体量的因素，均可能属于强制招投标的范畴。而对于一个招投标项目来讲，根据《招标投标法》第三十一条的规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同。”显然，相对于发包人（招标人）而言，联合体之间的分工是明确的，且也是需要共同与发包人（招标人）签订正式合同的。在这种情况下，尽管联合体协议属于联合体各方之间的内部约定，但是，发包方是明确知晓的，发承包双方之间的权利义务状态是明确的、可判断的、可预知的。
而当联合体中标后，“对下”做出的各项法律活动，如果其中一方仅以自己名义做出，显然另一方无从知晓、无从预判，也几乎无法控制。因为一个联合承包的法律行为，结果联合体一方很有可能需要为另一方的法律行为承担无限连带的法律责任后果。恐怕没人会愿意再去干联合体的事情。特别是在工程总承包领域，设计单位的体量相对施工单位而言，通常较小，整个施工活动往往都是由施工单位予以控制。如果设计单位与施工单位联合承揽一个工程总承包项目之后，设计单位需要为施工单位对外从事的分包与材料采购等一系列商事活动承担潜在的无限连带责任。这对于设计单位来讲，签订这样的联合体项目，无疑等于埋下了一个随时会引爆的“定时炸弹”，并很有可能带来“灭顶之灾”。而这也将是设计单位所无法承受的。
当然，诚如上文分析，因为法律规定的不够清晰明确，在实践中还存在一些混乱的认知判断，尤其是在司法审判领域，可能会给从事工程总承包联合体活动的当事人带来不可预测的法律风险。
最后，友情提醒：当前，工程总承包的联合体活动，仍属于“危险动作”。如果您将要进行工程总承包的联合体活动，还建议您咨询律师等专业人士，敬请在专家指导下操作，切勿随意自行安排或模仿他人！
精彩回顾
◎【建纬观点】工程总承包联合体的那些事儿（一）——联合体到底是个啥？
◎【建纬观点】挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款？——结合最高院判例分析《施工合同司法解释》第26条的适用范围