【建纬观点】啥是垫资？
《政府投资条例》于2019年5月5日由国务院以“国令第712号”对外发布，并将于2019年7月1日起正式施行。其中第二十二条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”此举引来业界一片叫好。大家苦于垫资久已，如今国务院正式通过行政法规的形式予以明令禁止，自然是欣喜万分。
只是，欣喜之余，不禁有两个小问题涌上心头。一个，说是禁止垫资，但到底啥是垫资呢？怎么评判呢？另一个，虽当前是明令禁止了，可要是仍然存在这种行为，或者说，在实践中变个法子，换汤不换药的仍然继续要求垫资，那么对此类施工合同本身来讲，又会产生怎样的后果呢？
结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释一）第六条的规定[2]，有观点认为，垫资首先需要在施工合同中明确约定才行，否则不算。特别是，在施工合同司法解释一理解与适用中，最高院民一庭也有明确，“如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。”[3]
例如：在芷江侗族自治县工业集中区管理委员会、芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案件中[4]，最高院即秉持该等观点。
该案中，BT合同约定，“建筑安装工程费用：根据实际完成的工程量，按合同约定计价方式计量确认。回购期利息：计息本金为甲方未付款项余额，利息按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计算（不计复利）。”至产生纠纷时，对于有关工程款项是否应当照此在中国人民银行一年至三年期贷款基准利率基础上再行上浮30%，各方产生争议。
“因该项目前期即从2012年9月开工至2014年1月开始支付工程款，该期间的施工费用系湖南格兰蒂斯公司和江西六建公司垫付。”根据施工合同司法解释一的规定，就有关的垫资部分，“利息计算的标准，不应按照合同的约定按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%，只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”
施工合同司法解释一中的规定，“适用的是垫资合同发生纠纷的处理规则，针对的是双方明确对垫资行为和垫资利息有约定的合同纠纷。如果虽有垫资行为，但合同中没有明确关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。本案中，双方并未对垫资行为和垫资利息进行明确约定，不符合上述第六条所规定的情形。故一审认定本案应依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息不当，应予纠正。
“本案虽实际有垫资行为发生，但双方并未在合同中对垫资和垫资利息有明确约定，二审法院判决芷江管委会、芷江公司支付的利息是欠付工程款的利息，而非垫资利息，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资利息的规定，并无不当。芷江管委会、芷江公司关于应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条确定利息的申请再审理由不能成立。”
笔者个人的理解：
1、2004年施工合同司法解释一的制订，有当时的具体历史背景，特别是当时仍有观点认为“垫资是不正当竞争的手段或者属于企业之间非法拆借资金的方式，应认定无效”的情况之下。最高人民法院开垫资施工的民事合同法律效力之口，但限缩其利息计算标准，有其合理性。在此明确的司法解释规定之下，具体到对于垫资行为本身的判断来讲，虽然并不一定需要双方当事人有明确的合同约定，但是，如果要想适用施工合同司法解释一的具体规定，则应当有明确的有关垫资的条款约定方可。否则诚如最高院民一庭在理解与适用中所言，“已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理”。如此，对于意思自治，以及施工方利益的保护来讲，反而有利。
2、对于《政府投资条例》的规定来讲，基于行政监管的角度，显然并非是说政府投资项目的施工合同中，也一定要明确约定有具体的垫资条款，才属于禁止之列。其之评判标准，仍应在垫资行为本身。
对于发承包双方在施工合同中明确约定有垫资条款的，自不待言。问题是，对于没有明确约定垫资条款的情况下，如何判断垫资行为是否存在，该如何操作？笔者查阅当前有关的法律法规和其他规范性文件，在有限的了解范围内，并未查找到有特别的关于垫资的明确规定。
最高院民一庭在施工合同司法解释一理解与适用一书中曾有过论述，认为“所谓垫资是指，承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。”[5]“垫资施工的方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。”[6]此等概念型阐述，虽有助于宽泛性的了解，但显然无法准确操作。
而在原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行于2006年1月4日发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）中，曾就“带资承包”规定为：“是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。”这里的“带资”基本与当前我们所表述的“垫资”同义。但是，一方面，这里虽将工程预付款与进度款都列为垫资的范畴，而具体的工程预付款与进度款的比例至何，未曾规定；另一方面，所谓进度款存在垫资的认定，也仅是针对按月支付这一种情况而言，并没有涉及其他非按月支付的情形。
实践中，具体如何理解预付款与进度款的合理支付比例区间，显然成为准确判断是否构成垫资的最主要问题。
原建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日曾发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》【建建(1996)第347号】[7]，其中第三条规定：“各级建设行政主管部门要加强对工程建设实施阶段有关环节的管理，在严格查验计划部门的立项和决策批文及有关机构出具的资金到位的文件后，方可办理工程施工的有关手续。对于建筑安装施工的年度建设资金到位率不足30％的工程项目，有关部门不得进行招标、议标，不予发放施工许可证。”这里有关年度建设资金到位率不到30%的规定，或可视为认定垫资行为的具体比例标准。只是，何为“年度建设资金到位率”，又是一个需要再定义的概念，我们也未能在有关的法律法规或其他规范性文件中，找到与此相关的准确界定。
在原建设部、财政部于2004年10月20日发布的《建设工程价款结算暂行办法》【财建（2004）369号，以下简称369号文】中，有关工程预付款的结算原则，有明确规定：“包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。”[8]有关工程进度款的支付，按照369号文的规定，工程进度款的结算方式可区分为“按月结算与支付”和“分段结算与支付”，而工程进度款的具体支付则应，“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”[9]
简单的来讲，按照369号文的规定，通常情况下，预付款的合理支付比例区间应为10%-30%，进度款的合理支付比例区间应为60%-90%。凡是不符合此等规定情形的，可以考虑认定为属于垫资。只是，这里进一步需要探讨的是，一方面，369号文的规定基于其自身的法律层级，是否能够被认定为属于评判垫资的标准？另一方面，369号文没有规定到的情形又该如何认定？例如：采用总价合同按形象进度节点付款的情形，若没有过程中的计量，则怎样的支付比例可被视为合理。[10]
笔者个人的理解：
1、369号文第二条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”虽其法律层级仅属于部门规章，但不影响对于是否属于垫资行为本身的判定[11]。其次，369号文自2004年起实施至今已经15年，且因财政部与原建设部共同颁布的原因，不论对于政府投资项目还是民间投资项目来讲，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第七条关于“交易习惯”的规定，属于在建设工程领域，“通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。行政与司法部门均可据此评判按月进行计量与付款的工程项目是否存在垫资。
2、结合住建部与国家工商总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款中的规定，其中“12.3.2 计量周期”规定“除专用合同条款另有约定外，工程量的计量按月进行。” 以及“12.4.1 付款周期”规定“除专用合同条款另有约定外，付款周期应按照第12.3.2项〔计量周期〕的约定与计量周期保持一致。”显然，以政府投资项目为例，一般应遵照国家示范文本执行，而非随意在专用条款中进行变动。某种程度上，可以理解为，因国家示范文本规定的工程量计量周期与工程款付款周期都是按月进行的，则除此之外的计量与付款类型，撇开比例不谈，均可能涉嫌垫资[12]。
《政府投资条例》中有关政府投资项目禁止垫资的规定甫一发布，立即就有观点指出其可能对违反此等规定的民事合同的法律效力产生影响。原因在于，《政府投资条例》的法律层级属于行政法规，远非此前的各类政策性文件所可比拟。根据《合同法》第五十二条第（五）款之规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。虽然合同法司法解释二第十四条明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 但是对于效力性强制性规定的评判标准仍未有清晰的法律规定，显然这也对于此次《政府投资条例》这一行政法规中有关禁止垫资的规定，所可能对于民事法律行为效力带来的影响，产生了不确定的影响。
而综观此前的诸多文件规定，对于禁止垫资的行为，均未做出民事合同法律效力的负面评判。例如：
1、在建建(1996)第347号通知中规定[13]，对于建设单位要求施工单位带资承包的法律后果，除了行政监管处罚以外，具体到合同的角度是说“由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任”。基于施工单位的角度也是一样，除行政监管处罚以外，“由其按合同自行承担有关责任”。既然仍然要按照合同执行，显然，并未对合同效力作任何否定性评价。
2、在建市[2006]6号通知中[14]，同样也是指出，对于政府投资项目出现带资承包行为的，要对发承包双方进行行政处罚，而非涉及到民事合同效力本身的评判。
笔者个人的理解：
1、《政府投资条例》第一条立法宗旨中有明确，本条例的立法目的之一是为了“规范政府投资行为”，其直接规范的主体对象是政府本身。而针对可能的违反第二十二条禁止垫资规定的后果，在本条例的第六章“法律责任”第三十四条中也是明确规定，存在“要求施工单位对政府投资项目垫资建设”的，“责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。”显然，其法律责任后果，既不涉及施工单位，也不涉及民事法律行为本身。从这个意义上来讲，《政府投资条例》中有关禁止垫资的规范性规定，应属管理性而非效力性强制性规定。[15]
2、正所谓“行政的归行政、民事的归民事”。政府投资项目本身签订的施工合同，仍属于平等主体之间的民事法律行为。不应因一方主体的特殊性，以及其自身遭受的行政监管，而导致民事合同法律效力本身存在可能影响相对方合法权益的不当后果。正如在开篇的最高院（2019）最高法民申291号再审案件中，针对存在垫资行为的合同利息约定问题，最高院在最终的再审裁判中，针对施工合同司法解释一第六条的规定，采取了某种程度上的限缩性理解，其背后逻辑想必也是一样的。
3、对于政府投资行为，如基于中国当下自身的特殊背景[16]，要加以垫资施工行为的强有力禁止性监管，其出发点应是对于政府主体（特别是主政官员）自身扭曲政绩观的有力惩戒，而非可能伤及无辜民事主体合同效力的否定性评判。否则，无异于本末倒置。
第四，小结
1、垫资尚不是一个固定的、明确的法律用语。对于施工合同司法解释一第六条有关垫资和垫资利息约定的处理，应作限缩性理解，虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的欠款处理。
2、政府投资行为，有关的垫资评判标准，不应拘泥于明确的垫资约定，而是只要符合垫资行为的认定标准，即可认定为垫资。
3、当前有关垫资的认定标准，可结合369号文有关预付款与进度款的支付比例的规定，以及施工合同示范文本中有关工程量计量与工程款支付的相关规定，对于政府投资项目，预付款比例低于10%，进度款未按月计量与支付，以及进度款比例低于60%的，可能会被认为垫资。
4、《政府投资条例》中有关禁止垫资的规定属于管理性规定，不能随意据此作出否定民事合同法律效力的评价。
5、对于政府投资项目禁止垫资的监管，侧重点在于政府主体，以及落实好政府投资条例所规定的对于政府主体有关负责人的惩戒措施。
[1] 本文来自于与马鞍山仲裁委朱永超先生的交流启发，部分观点来自于朱永超先生，当然若有表述与理解错误，责任均在于笔者本人，在此特予以说明。另，本文仅是笔者个人的阶段性思考，仍旨在于提出问题、抛砖引玉，如有谬误，敬请指教。另，本文主要内容首发于2019年6月6日《建筑时报》。
[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
[3] 施工合同解释一理解与适用第62页-63页
[4] 案号：一审湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初33号；二审湖南省高级人民法院（2018）湘民终180号；再审最高人民法院（2019）最高法民申291号
[5] 施工合同司法解释一理解与适用第62页
[6] 施工合同司法解释一理解与适用第63页
[7] 本通知已失效
[8] 《建设工程价款结算暂行办法》第十二条
[9] 《建设工程价款结算暂行办法》第十三条
[10] 特别是针对工程总承包项目来讲，因为合同价格往往采用固定总价，过程中的付款在实践中也通常以里程碑式的形象进度节点之满足作为条件，则这种情形下，如何合理的认定付款的比例区间，是一个难题。
[11]同样可作为参照的是，2014年住建部颁布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》以后，各地法院审理的施工合同纠纷案件中，较多的可见到援引此项尚属于“其它规范性文件”级别的规定，而作为司法裁判中有关违法发承包活动的认定依据的情形。
[12] 施工合同司法解释一理解与适用中，将形象节点付款列为垫资施工的方式之一，想必亦是因此。当然，在工程实践中，特别是国际惯例中，固定总价合同采用里程碑付款条件，是较为惯常的做法。这个问题，值得更进一步的深入讨论。
[13] 现已失效。第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。”第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家贷款的方法转嫁由此造成的资金缺口。违者要给予经济处罚，情节严重的，在一定时期内取消其工程投标资格。今后由于施工单位带资承包而出现的工程款回收困难等问题，由其按合同自行承担有关责任。”
[14] 第三条规定：“对于使用带资承包方式建设的政府投资项目，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该建设单位进行查处并依法进行行政处罚；建设等部门应停止办理其报建手续，对该项目不予竣工验收备案；发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约；对于在工程建设过程中抽逃资金的，财政部门要立即停止该项目的资金拨付。有关部门要建立健全建筑业企业不良信用档案制度，对于违反规定的企业，给予相应处罚。对以带资承包方式承揽政府投资项目的施工总承包企业和以带资承包方式承揽专业分包工程、劳务工程的专业分包企业、劳务分包企业，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该企业依法进行查处。”
[15] 实践中也有观点认为，要根据最终的合同履行后果来加以评判，因为政府投资项目，有可能损害国家利益与社会公益。笔者认为，此等评判一方面置民事行为的法律效力于飘忽不定的状况，另一方面政府投资行为，涉及的民事法律行为，仍然是基于平等主体之间的权利义务安排，而不能应主体背景的特殊，作区别对待，甚或偏袒性保护。否则从长远来讲，也不利于政府投资行为本身的发展。
[16] 早在1996年《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中，即有明确指出：“近年来，一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身的经济实力 ，违反工程建设程序，在建设资金不落实或资金不足的情况下，盲目上新的建设项目，强行要求施工单位带资承包工程和垫款施工，转嫁投资缺口，也有一些施工单位以带资 承包作为竞争手段，承揽工程，人为助长扩大建设规模，造成拖欠工程款数额急剧增加。这类行为不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，必须禁止。”如今23年过去，某些地方情况未见好转，背后缘由，值得引起深思。
题图来源 | 摄图网