【建纬观点】施工期间遭遇主材或人工费大幅上涨应该如何应对？ ——兼议建设工程施工合同中情势变更之适用

作者介绍耿超，上海市建纬律师事务所实习律师。复旦大学法律硕士，同济大学文学学士，加入上海市建纬律师事务所建设工程部前曾为某高新技术产业开发区管委会、国资公司等各级政府部门提供常年法律服务，拥有多项基础设施项目开发经验及处理企业破产、重整问题的经验。其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等。

一、引言自2016年年末开始，施工用原材料价格便出现暴涨的态势，截至本文撰写之时，建筑用钢价格指数已经较去年同期上涨了一倍有余。而建筑业本身却是一个利润率较低的行业，建设工程主材、人工费等成本的涨跌直接影响着工程项目的利润。由于建设工程相较于其他行业而言，本身的一个特点便是履约时间较长，这就意味施工单位普遍需要承担一个较长的价格变动风险期。如果建设单位与施工单位签订的《建设工程合同》中存在价格调整条款，那么自然依照合同约定进行调价即可，但若双方签订的是固定价格合同且约定不得再调整价格，则施工单位就要必然自行面对施工期间价格攀升的风险。面对这个困境，实践中不少施工企业都会选择援引“情势变更原则”来要求进行调价，这样的诉求在司法实践中效果如何？本文将结合我国的相关法律法规与近年来的相关案例进行阐释，以供相关企业参考。

二、情势变更的适用1、什么是情势变更2009年最高人民法院《合同法解释二》第二十六条对“情势变更”进行了较为明确的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”如果仅从上述条件而言，情势变更的适用应当符合下列条件：（1）情势变更的事件应当是发生于合同订立之后；（2）情势变更的事件应当是当事人订立合同时不能预见的；（3）情势变更事件发生后的变化必须重大致当事人继续履行合同将明显不公平或将无法实现合同目的；（4）情势变更不应当是不可抗力，否则将适用不可抗力的规定；[1][1] 《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。（5）情势变更不应当是商业风险，否则应当由当事人自行承担。从上述要件来看，施工合同期间遭遇的主材或人工费价格暴涨或时下正在成为关注热点的钢材暴涨（100%涨幅）问题，可以符合前4项（当事人显然难以在合同签署时预测到钢材会出现100%的涨幅，而钢材在目前的建设工程中所占成本比例较高，100%涨幅后的施工单位继续按照原价履行合同几乎必然面临项目亏损的风险，且钢材的涨价也非不可抗力），但是钢材价格暴涨是否属于商业风险便成为了情势变更能否适用最为关键的争议点。2、情势变更与商业风险商业风险一般认为是指依法有效成立的合同在履行过程中可能遭遇的能否顺利履行、能否盈利等商业风险。[2]但其实际并无较为明确的定义与界定，南通市中级人民法院某判决中的[3]观点是一种较为典型的看法——“商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或者损失的机会或可能性的一种客观经济现象。商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度。”笔者以为该观点强调了商业风险隶属于商业活动的固有性值得肯定，但却主要在强调变化是否达到异常的程度，很有幅度论是非之意味。最高人民法院则在某判决中持此观点[4]——“是否属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。”这一观点既为正确界分情势变更与商业风险指明了方向，但也令判断标准更为复杂。[2] 引自最高人民法院钦州锐丰钒钛铁科技有限公司与北京航空航天大学技术合同纠纷二审民事判决书，（2015）民三终字第8号[3] 引自南通消宣文化传媒有限公司与南通普光广告传媒有限公司、王志敏等服务合同纠纷案，（2014）通中商终字第0574号[4] 引自大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案中，（2015）民二终字第236号笔者以为，由于商业风险系情势变更认定的重要要件，故而通过与情势变更进行对比掌握较为妥当，具体的标准应当从司法实践中进行归纳总结。3、各地关于建材与人工费价格变动进行政策性调整的规范性文件然而由于建设工程领域中建材、人工费价格出现变化的情形较为常见，实际上近十余年来建筑工程领域曾多次出现价格波动问题，故而为确保建设工程行业的健康发展，全国各地倒是出现了各类地方性指导文件来对各地的《建设工程施工合同》中的价格变动、幅度以及如何界分商业风险和情势变更进行了各类规定，详情如下：序号文件名称文号颁布机构颁布时间1关于妥善处理建筑材料价格上涨问题、确保工程质量安全的意见苏建字(2003)409号江苏省建设厅2003.11.112关于工程量清单计价施工合同价款确定与调整的指导意见苏建价（2005）593号江苏省建设厅2005.11.73关于对当前钢材等主要建筑材料价格上涨问题处理的指导意见通建定（2007）21号南通市建设工程造价管理处2007.5.294合肥地区建设工程价格信息合造价字（2007）004号合肥市建设工程造价管理站2007.6.265关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见粤建价函（2007）276号广东省建设厅2007.7.156关于调整商品砼价格的紧急通知佛砼字（2007）07号佛山市建协砼与水泥制品专业委员会2007.8.37关于发布佛山市近期建设工程人工动态工资参考价的通知佛建价（2007）01号佛山市建设局2007.8.278关于调整建筑工程主要材料预算价格的通知湘建价（2007）305号湖南省建设厅2007.9.139关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见粤建价函（2007）402号广东省建设厅2007.10.3010关于调整我市建设工程人工动态工资参考价的通知东建函（2007）202号东莞建设局2007.12.611关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见闽建筑（2007）53号福建省建设厅2007.12.2412关于工程量清单计价招标工程材料价格调价的通知成建价（2007）19号成都市建设工程造价管理站2007.12.2413关于工程主要材料价格调整的通知湘建价（2008）2号湖南省建设厅2008.1.214关于建筑工程主要材料价格调整问题的指导意见津建筑（2008）20号天津市建设委员会2008.1.715市造价管理站关于部分建筑材料结算价格调整的指导性意见武建价字（2008）3号武汉市建设工程造价管理站2008.2.216关于调整钢材指导价格的通知苏建价（2008）4号苏州市建设局2008.2.2817关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见沪建市管（2008）12号上海市建筑建材业市场管理总站2008.3.1118关于杭州市本级财政性投资项目工程材料价格异常波动结算调整的指导性意见杭建市(2008)44号杭州市建设委员会2008.3.2619关于发布建设工程材料价格指导意见的通知吉建造（2008）8号吉林省建设厅2008.3.2720关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见苏建价（2008）67号江苏省建设厅2008.4.121关于妥善处理建设工程材料价格风险的通知济建标字（2008）4号济南市建设委员会2008.4.30上述规定数量庞杂，在相应的客观环境下有其相应的效果，但在司法实践中能够起到何种作用则需结合相关案例加以分析。4、情势变更的司法审判实践笔者通过“无诉案例”以情势变更、建设工程施工合同为关键字进行检索，并排除了部分仅以法庭抗辩事由的案例，只选择当事人以情势变更为由请求对价格进行变更的案例，共得到五例最高人民法院之判例，分别是：序号案例名称案号1福建七建集团有限公司与厦门精卫模具有限公司建设工程施工合同纠纷案（2015）民申字第2081号2广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案（2013）民申字第1099号3何继友与河北北方公路工程建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（2015）民申字第2320号4拉萨地方建筑工程有限公司与中信那曲大酒店建设工程施工合同纠纷案（2014）民申字第1101号5天水市秦州区第四建筑工程公司与天水宝鼎房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（2013）民申字第1101号上述案件均未能获得支持，支持率为0%。

如果将采样范围扩大到地方高院，共获得判例21例，分别是：序号案例名称案号1福建七建集团有限公司与厦门精卫模具有限公司建设工程施工合同纠纷案（2014）闽民终字第1411号2广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司与德庆县悦城工业集约基地建设指挥部、德庆县人民政府建设工程施工合同纠纷案（2014）粤高法民二申字第64号3河南省建设集团有限公司与神华国华孟津发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2015）豫法民一终字第054号4湖南鑫成建设有限责任公司、湖北凯乐光电有限公司建设工程施工合同纠纷案（2014）鄂民一终字第00125号5吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司与东北金城建设股份有限公司、东北金城建设股份有限公司吉林市分公司、庄锡富、王隆、郑向东建设工程施工合同纠纷案（2014）吉民再字第14号6江苏福世特建设工程有限公司与镇江中煤电子有限公司建设工程施工合同纠纷案(2016)苏民终149号7江苏竑成建设集团有限公司与无锡东方国际轻纺城集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（2014）苏民再终字第0003号8九江庆腾五金工业有限公司与德安县第三建筑公司建设工程施工合同纠纷案（2014）赣民提字第6号9龙口市新嘉铝合金门窗厂与江苏万胜建筑工程有限公司、江苏万胜建筑工程有限公司苏州分公司建设工程施工合同纠纷案（2015）鲁民提字第318号10北京城乡—建设工程有限责任公司与吉林市北方建业劳务服务有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2014）辽民一终字00192号11宿迁市宏伟建筑安装工程有限公司与宿豫区府苑幼儿园建设工程施工合同纠纷案（2014）苏民再提字第0079号12兖州市建筑装饰工程公司与兖州市龙桥街道办事处建设工程施工合同纠纷案（2015）鲁民申字第918号13仲崇金与江苏万象建工集团有限公司、江苏鼎大建筑安装工程有限公司吉林市分公司、苏长之建设工程施工合同纠纷案（2014）吉民一终字第27号14广城置业公司与瑞翔建设公司建设工程施工合同纠纷案（2013）皖民四终字第00036号15长沙白马桥建筑有限公司与郴州市裕兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2015）湘高法民一终字第68号16苏州鑫苑置业发展有限公司与江苏浦壹建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案(2015)苏民终字第00096号17铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司与安徽贵池工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷案（2014）皖民四终字第00278号18广东省源天工程公司、河南海星高速公路发展有限公司、河南高速公路发展有限责任公司、河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷案（2013）豫法民二终字第73号19山东华泰建设集团有限公司与山东欧亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案(2016)鲁民终796号20王水华与浙江省遂昌金矿有限公司、遂昌县交通局建设工程施工合同纠纷案（2009）浙民终字第49号21五洋建团股司与浙江某开发有限公司案（2011）浙民终字第10号上述21例案件，实际上有部分案例当事人虽然以情势变更为由提起诉讼，但是个案中所谓的情势变更并未成为影响法院判决的主导因素，或者说法院虽然支持，但是实际是基于个案的其他实际情况，标准意义上的情势变更并得到省高院支持的仅有3例，胜诉率仅为14.2%。

附省高院支持案例：序号案例名称案号1广东省源天工程公司、河南海星高速公路发展有限公司、河南高速公路发展有限责任公司、河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷案（2013）豫法民二终字第73号2长沙白马桥建筑有限公司与郴州市裕兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（2015）湘高法民一终字第68号3王水华与浙江省遂昌金矿有限公司、遂昌县交通局建设工程施工合同纠纷案（2009）浙民终字第49号）可以说情势变更之诉目前在我国胜诉率极低，这也符合最高人民法院2009年发布的《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中从严适用的精神。三、情势变更的困境1、需谨慎看待地方指导文件的司法效力。从目前的司法判例来看，仅有河南高院一例完全支持了地方文件的规定[1]——将地方上的价格调整指导性意见作为认定情势变更的依据：“本案工程施工中确实存在设计变更、材料单价大幅上涨及窝工、赶工现象，河南省交通厅作为全省高速公路建设管理部门，其定额站多次发文对调整部分筑路材料价格提出指导意见，并给出了具体调整方法。本着实事求是、风险共担的原则，应该对本案工程造价进行鉴定，客观地认定工程价款，对各方都是公平的。”[1] 广东省源天工程公司、河南海星高速公路发展有限公司、河南高速公路发展有限责任公司、河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷案中，（2013）豫法民二终字第73号但与之相对应的是最高院在广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案中，（2013）民申字第1099号，对于施工单位电白公司的类似主张则持不予评判亦不予认可之态度；浙江高院虽然也有一支持判例，王水华与浙江省遂昌金矿有限公司、遂昌县交通局建设工程施工合同纠纷案，（2009）浙民终字第49号，但是浙江高院之态度却值得玩味：本案的一审法院浙江丽水中院认可了原告王水华依据政府部门指导意见要求材料款差价的主张，浙江高院在二审判决中虽然仍予以支持，但其在判决书中的思路却是：鉴于当事人依照地方的相关指导性文件获得了补偿，故而可以认定双方之间另行达成了补充协议，因此法院依法予以认可。有鉴于斯，笔者以为地方指导性文件的司法效力较为有限，切勿单纯认为地方存在对于价格调整的指导文件便可高枕无忧。2、即便对于自然灾害或其他因素引起的物价上涨，效力亦较为有限。在拉萨地方建筑工程有限公司与中信那曲大酒店建设工程施工合同纠纷案中，（2014）民申字第1101号，拉萨建筑公司认为：“西藏3.14事件和汶川5.12地震导致涉案工程人工材料费的涨幅远远超过了商业活动固有风险和再审申请人的承受能力，这是合同双方缔约时无法预见的风险。因此应当适用《中华人民共和国合同法》规定的情势变更原则和公平原则，由中信酒店向拉萨建筑公司支付因物价上涨而增加的费用。”最高人民法院则仍以合同中已经对风险条款进行约定为由不予认可。对于此类案件，笔者以为：如果自然灾害或其他因素直接施因于项目工程之上，则更应为不可抗力；倘因为自然灾害之后引发的间接性因果反应而致价格上涨，则更趋近于商业风险。3、对于已经通过招投标程序的项目，双方后续达成补充协议的效力难以获得认可。情势变更实际上是向人民法院请求变更已经约定的价格条款，原则上讲如果当事人之间能够自行达成对价格上涨的补充协议，自然无需上升的司法层面。但是我国《招标投标法》禁止当事人在招投标程序之后达成与招投标协议相背离的合同，也就是所谓的“黑白合同”。显然，当事人在招投标完成之后的针对价格的补充协议确实与原招投标程序中的合同内容不符，当事人若希望获得双方约定的补偿利益基本只得以情势变更为由来为自己进行合法性抗辩。但是从目前的判例来看，安徽高院[2]与广东高院[3]均认定该类补充协议为非法合同，故而不予认可。从这个角度出发，可以认为经过招标投标程序的建设工程合同是不能简单的通过当事人另行约定的形式来达成新的价格调整协议的。[2] 广城置业公司与瑞翔建设公司建设工程施工合同纠纷案，（2013）皖民四终字第00036号[3] 广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司与德庆县悦城工业集约基地建设指挥部、德庆县人民政府建设工程施工合同纠纷案，（2014）粤高法民二申字第64号笔者以为此种判决倾向有一定的合理性：我国有多项规范性文件指导相对人就价格变动风险进行规范性约定，当事人基于自主的意思表示达成合意之后，自然应当承担约定的责任。且如果是必须经过招投标的项目，就会涉及到使用国有资金等问题，若任当事人之间再自行达成对价格调整的补充协议便可能侵犯国有资产和社会公共利益，此外该类补充协议由于实际上是对于中标价格进行了调整，那么招标投标程序之意义便大打折扣。但是此种判决也会出现一种问题：即建设单位和施工单位基于客观事实和自主的意思表示达成了补充协议之后，若陷入工程纠纷，一方很可能主动以此为由拒绝承认此前签署的合同之效力，由此对于商业诚信之影响甚大；此外，若当事人主动通过联合诉讼的措施来解决此协议之变更，人民法院又该如何处理？四、应对风险的建议1、正确把握情势变更的适用环境情势变更在建设工程领域一般而言在面对政策性变动（如合同签订时允许建设某工程，后当地出台规定禁止建设）、法律法规、产业政策变化时容易得到法院的支持。但是单纯用以应对价格上涨的风险而要求变更合同约定进行调价，则较难胜诉。但是也并非决然不可行，就目前获得法院支持的案例来看此类案件至少应当考虑下列因素：（1）合同对于风险承担的具体约定范围；（2）当事人不应当对于情势变更事件造成的损失存在过错，如自己延期遭遇价格攀升；（3）合同对于履约的约定，如实际履约日期因不可追责于当事人的原因大大迟缓于约定开工日期[4]；[4] 参：长沙白马桥建筑有限公司与郴州市裕兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，（2015）湘高法民一终字第68号（4）地方指导性文件仅仅能作为证明情势变更程度的参考而不能证明情势变更的相关事实。2、面对价格上涨仍应当以合同约定为基准《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 第十三条规定：发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。第十四条规定：发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：……《建设工程价款结算暂行办法》 第八条规定：发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：……。上述文件与各类地方性文件实际上均为指导性文件，本身并不具备强制力，但是从其精神出发，当事人在进行约定时应当对风险性因素予以明确而不应该寄希望于事后通过法律途径解决。一般而言无论是清单计价还是固定单价都存在指导性的价格调整条款，当事人不应当单纯为了承揽工程而放弃价格风险的可控性。3、注意施工过程中的沟通，妥善利用各类渠道的帮助。建设工程主材价格上升影响到的不仅仅是施工单位的利益，而是威胁到工程项目建设的整体安全。建设工程合同的全面履行依赖于巨额的工程款，一旦资金链断裂容易导致工程停工甚至烂尾。而建筑主材等其他成本的非市场行情攀升必然会给施工单位带来巨大的资金压力，这是一个事关建设单位与施工单位双方的问题。因此，笔者建议施工合同双方应当结合市场变化行情的客观实际进行协商；此外，各地主管部门也往往会存在一定的政策来帮助协调工程的顺利完成，故而也应当妥善借用。

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