空玄清：复习法考主观题，请明辨正误！

一、案情

18年年主观题回忆版有这么一段案情：

甲公司通过民间借贷的方式筹集资金，一方面与出借人签订借款合同，另一方面与其签订房屋买卖合同。在借贷合同中约定，如果甲公司不能按期偿还借款，就按照房屋买卖合同交付房屋。

这个案情对应的制度是买卖合同担保民间借贷，形式上属一种非典型性担保。

对应的法条是民间借贷司法解释24条：

当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

二、条文分析 针对本法条的分析如下：

1、当事人约定——发生非典型担保效力

（1）民间借贷合同——真实的意思表示。

（2）买卖合同——当事人真实的意思表示，如果债务人不能清偿债务，则履行第二个合同，当事人要去执行买卖合同，通过履行买卖合同，所有权转移给出借人。

2、效果的层次——按照法定担保处理

当事人约定，可以发生担保效果，但是不能按照当事人的约定通过履行买卖合同来实现担保，否则和流抵的效果无差异。因此，效果是法律规定，即要求债权人起诉债务人，获得法律的胜诉判决。如果借款人仍然不执行判决的。当事人即享有对买卖合同的标的物拍卖，多退少补满足债权的实现。

三、不敢苟同的一点认识

针对法律道友的垂询，给我某机构的解释是这样的，请看图片：

这个图片上的解释，我不敢沟通的点有两个：

（一）和让与担保制度混淆

首先让我们看一下什么是让与担保。

让与担保指债务人或第三人为了担保债权人之债权，而将其所有标的物之权利移转于 债权人，债务人嗣后若履行债务，则债权人即负有返还该权利于债 务人之义务。反之，若债务人未履行债务，则债权人即得就受让的标的物受偿。第一、以移转财产权之方式为之。第二、财产权之移转，是以作为债权的担保为目的。第三、财产权之移转仅是暂时的。第四、双方当事人间须有债权债务关系存续。

【注意】让与担保和买卖合同担保民间借贷的形式上的区别

（二）把本担保解释为虚伪法律行为

1、通谋虚伪法律行为无效的原因

通谋虚伪法律行为乃指表意人与相对人通谋而为虚伪之民事法律行为，适用对象无论其是财产上之行为（债权行为、物权行为）或身分行为，或有相对人之单独行为，均适用之。但无相对人之单独行为，则不适用。其要件有：

（1）须有意思表示存在。

（2）表示与真意不符。

（3）其非真意表示与相对人通谋。

虚伪法律行为无效的原因是表意人与相对人无意受意思表示拘束，即为当事人虽然形式上有合同的存在，但是缺乏真意，即为当事人设立的假合同，不追求当事人“假合同”的法律效果，因此无效。

在通谋虚伪法律行为中，与其说是法律让其无效，不若说是当事人有无效的意思。通谋虚伪法律行为多表现为阳合同。

2、买卖合同担保民间借贷和虚伪法律行为的区别

3、让与担保和通谋虚伪法律行为

通谋虚伪意思表示虽指表意人与相对人双方故意不符真意之表示，然在让与担保之情形，或许权利的移转并非双方当事人之最终目的，不过却是其所使用之手段，故双方当事人对于权利之移转实质上是出于真正效果意思而为表示，具有真实的合意，此与双方当事人故意不符合真意的表示而 欠缺效果意思者显有不同，故让与担保之让与行为仍为有效，与 通谋虚伪意思表示隐藏他项法律行为，其虚伪意思表示无效的迥然有别。

简而言之，让与担保属于真实的意思表示，不存在虚伪法律行为。