刑侦案审 昨天
《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这是指明知自己的行为会发生危害社会的结果。一般说来，犯罪人对行为、行为主体、行为对象、行为状态、危害结果等构成要件客观方面的全部要素都应有明确的认识。例如，奸淫幼女行为，行为人必须明知幼女的年龄，否则可能就不构成强奸罪。行为人对客观要素的认识只需要有概括性的明知，不需有非常具体的认识。例如，成立贩卖毒品罪，只要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而不要求行为人认识到所贩卖毒品的具体种类。无论是描述性构成要件要素，还是规范性构成要件要素，都是认识要素中的内容，但是，对于规范性构成要件要素的认识不同于对描述性构成要件要素的认识。对于后者，在认定行为人是否存在认识时，采取的是行为人的主观标准。但对于规范性构成要件要素的认识不能只看行为人的主观认识。这正如罗克辛所指出的：“对于规范性构成要素的认识，不能仅仅取决于行为人主观性的，在可能的情况下完全不合情理的不法评价本身，否则就将会违背法律作为一种客观制度的性质。”要注意区分事实和评价，一个事实的规范属性，不是由行为人自己决定的，而是由规范决定的。规范性构成要件要素有社会评价要素（如淫秽物品）、经验法则的评价要素（如足以导致火车倾覆、毁坏）、法律的评价要素（如国家工作人员）这三类。对于社会评价要素应当要遵循“行为人所属的外行人的平行判断”，借助一般人观念判断是否存在认识。只有社会一般人具备认识，才能推定行为人也有认识。例如，财产性犯罪中的“数额较大”，“数额较大”并非单纯的事实，它要根据社会价值观进行判断，不同的人对一个物品的价值看法并不一致，因此它属于具有会评价的规范性构成要件要素。［例1］天价兰花案，两个酒店服务员收拾客房时，发现墙角有几棵小草，就拿回家种在了花盆里。岂知这几棵“小草”是被称为“西光蜀道”的名贵兰花，市值4000元到6000元。显然，按照“行为人所属的外行人的平行判断”规则，作为宾馆服务员，不具备专业知识，无法断定兰花的价值，这就可以否定盗窃数额较大财产的故意。［例2］丁以为《金瓶梅》是淫秽小说，遂购置大量的盗版《金瓶梅》，送给他人，丁不构成传播淫秽物品罪，因为社会一般人认为《金瓶梅》不是淫秽物品。对于经验法则的评价要素和法律的评价要素，则要区分对事实基础和对评价事由的认识，对前者的认识是一种事实认识，如果产生错误认识，是会影响故意成立的，但对后者的认识是一种法律认识，如果产生错误认识，那就属于法律错误，一般不影响故意的成立。例如，作为义务是法律评价要素，它分为事实基础和评价事由。［例1］行为人误认为掉在水中的并非自己的女儿，有救助，这属于事实错误，可以排除故意。［例2］行为人明知自己的女儿掉入河中，却误认为没有救助义务，这属于法律错误，不排除故意。比较复杂的是结果加重犯。在结果加重犯中，一般认为加重结果不属于需要认识的内容，只需要具备认识的可能性即可。换言之，如果行为人具备对基本犯罪构成的认识，那么只要对加重结果存在认识可能性，就可成立结果加重犯。例如，行为人故意伤害他人，导致被害人死亡，行为人对死亡结果不需要有认识，只要认识到行为可能伤害对方，就应对故意伤害致人死亡的结果承担刑事责任。如果行为人认识到行会导致对方死亡，依然希望或放任这种结果的发生，那么行为人直接成立故意杀人罪，而非故意伤害罪。这是在认识要素上的心理决意。它包括希望和放任，前者是对结果积极追求；后者则是对结果持容忍态度，虽不积极追求，但也不加防止，而是听之任之。故意可以分为直接故意和间接故意。两者在认识要素和意志要素上都存在区别：（1）在认识要素上，直接故意包括明知结果必然发生和可能发生，而间接故意则是明知结果可能发生。（2）在意志要素上，直接故意是希望结果的发生，对结果积极追求；而间接故意是放任结果的发生，对危害结果既不积极追求也不设法避免。通说认为，直接故意存在未遂、中止、预备等修正性构成要件，而间接故意没有修正性构成要件存在的余地，如果没有发生危害结果就根本不成立犯罪。（1）行为人追求一个犯罪结果而放任另一个犯罪结果的发生。例如，某人想毒死他的妻子，然后给妻子做了饭菜并在饭中下毒，正好儿子回家吃饭，他也未加制止，结果妻儿都被毒死。行为人毒死妻子是直接故意，而对儿子的死，则是间接故意。（2）行为人追求一个非犯罪性的结果而放任另一个犯罪结果的发生，对发生的犯罪结果而言，是间接故意。例如，行为人在公园里用气枪打鸟，鸟在树枝上，位置很低，公园人很多，行为人全然不顾附近游入，结果打伤游人，此种情况成立间接故意。（3）在突发性的犯罪中，行为人不计后果，造成严重结果的发生。例如，甲贩运假烟驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。这就是一种典型的突发性的间接故意。《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。这种过失有两个特征：（1）行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。这种预见是一种可能性而非不可避免性。另外，这种可能性的预见是具体的，而非抽象的畏惧感和不安感。例如，从事科学试验的人总是预见了试验失败的可能性，但只要他们遵循了科学试验规则，即使试验失败造成了损失，也不能认定为过于自信的过失，这种对失败可能性的认识其实只是一种畏惧感。（2）行为人轻信能够避免犯罪结果的发生，违背了结果避免义务。一方面行为人希望并且相信能够避免结果的发生，结果的发生违背了他的意愿；另一方面，行为人并没有确实可靠的根据和能力避免结果的发生，例如，看见行人，但感觉正常车速不会撞人，于是没有减速，结果撞死行人。轻信能够避免通常表现为三种情况：①过高地估计了自己的能力；②不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用；③误认为结果发生的可能性很小。疏忽大意的过失是指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失的特征如下：（1）没有预见。行为人没有预见到结果的发生，因此疏忽大意的过失又称无认识过失。（2）应当预见。行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，预见义务来源于法律法规、规章制度以及社会习俗。例如，护士进行青霉素注射必须先做皮试，这是规章制度所规定的义务；而禁止高空抛物，则是法律所规定的义务。换句话来说，行为不仅要合法还要合理。（3）出于疏忽大意没有预见。疏忽大意是行为人马马虎虎，粗心大意，缺乏社会责任感，违背了社会共同生活的要求。结果回避义务与结果预见义务统称为注意义务。注意能力则是指是否拥有回避结果与预见结果的能力。如何判断行为人的注意能力有多种学说，一般认为，如果行为人的注意能力低于一般人，应当按照行为人的自身能力确定其注意义务。但若行为人的注意能力高于一般人，其注意义务则仍然按照一般人的标准来判定。《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”无罪过事件包括意外事件和不可抗力。前者是指由于不能预见的原因引起了危害结果，行为人对结果的发生不但没有预见，而且根据当时的主客观条件，也无法预见。后者是指由于不能抗拒的原因引起了危害结果，行为人遇到了不可抗拒的力量，无法避免结果的发生。例如，司机倒车，看见后面有很多孩子在玩，是下车将孩子们赶开，不还有个孩子故意躲在车轮下，结果被轧死。罪过模式 认识要素 意志要素 注意义务 危险 目的和动机直接故意 明知结果必然发生或可能发生 希望，对结果投赞成票 只存在于直接故意中间接故意 明知结果可能发生 放任（不希望），对结果投弃权票；对结果的回避未采取措施，或者所采取的措施在概率上很难防止结果发生过于自信 违背意愿（不希望），对结果投反对票 违背结果回避义务 社会不允许之危险疏忽大意 无认识 违背意愿，对结果投反对票 违背结果预见义务认识错误即主观与客观认识不统一，它包括法律上的认识错误与事实上的认识错误。法律上的认识错误属于责任阻却所要讨论的话题，此处我们只讨论事实上的认识错误。具体的事实认识错误，是指行为人认为的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。例如，黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。抽象的事实认识错误，是指行为人主观认识与实际事实超出同一犯罪构成的范围的认识错误。例如，张某非常妒忌邻居家有宝马车，一晚见宝马车停在楼下，便从窗户上往下扔了一块砖头，希望把车砸毁，但却误中旁边路人，造成其重伤。（宝马车案）如果根据构成要件要素进行分类，可以将认识错误区分为对象错误、打击错误和因果关系的认识错误。1.对象错误。行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害。这又可分为具体的对象认识错误和抽象的对象认识错误。前者行为人的认识内容与客观事实属于同一犯罪构成，后者行为人认识内容与客观对象不属于同一犯罪构成。2.打击错误，又称方法错误。行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。这也分为具体的打击错误和抽象的打击错误两类。对象错误与打击错误的区分是一个比较复杂的问题。打击错误在主观认识上并无错误，只是行为产生偏差而发生意外的结果，而对象错误在主观上存在认识错误，以致行为结果与其认识存在错误。在打击错误中，错误是在着手之后发生的，而在对象错误中，错误则与着手同时产生。［例1］（轿车爆炸案）甲试图杀害乙，将炸弹安装在乙一直用于上下班的轿车上（偏僻路段），设置了只要用钥匙启动车辆便立即爆炸的装置，但第二天碰巧是乙的妻子丙乘坐该轿车，结果炸死了丙。［例2］（电话敲诈案）甲以胁迫乙的意思给乙家里打电话，因为电话座机发生故障，串线到丙家里，丙接电话时，甲认为对方是乙，对其实施敲诈。隔隙犯的着手标准应该根据行为是否对法秩序有现实的紧迫危险，足以动摇民众的法安全感进行具体判断。在轿车爆炸案中，只有当被害人启动轿车才可能发生法秩序侵害的具体危险，因此此案属于对象错误；在电话敲诈案中甲拨打电话还未着手（比如电话始终未能接通），只有当其拨通电话开始对他人进行威胁，才可能具有对财产权现实侵犯的紧迫性因此此案也属于对象错误。如果把打击错误比喻为“子弹错误”，那对象错误就是“开枪错误”，当行为人开枪之时，如果对射杀对象产生错误，就是对象错误；当行为人开枪之后，由于子弹发生偏差，则是打击错误。这是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况：狭义的因果关系的错误、事前故意与构成要件的提前实现。（1）狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲为了使乙淹死而将其推入井中，但井中没水，乙摔死在井中。根据通说，故意的成立所要求的对因果关系的认识，只要行为人对因果关系的基本部分有认识，而不要求行为人对因果关系发展的具体样态有明确的认识。也就是说，这种因果关系的认识错误不影响故意犯罪既遂的成立。（2）事前故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上第二个行为才导致预期结果的发生。例如，刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏，误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖事后查明，潘某不是被勒死的而是从悬崖坠落致死。在学说上，对于事前故意的处理有多种观点，通说认为可以将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。（3）构成要件的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备让乙服用安眠药，待其睡着后，将其吊死，制造乙自杀的假象。但未等到甲实施吊死乙的行为，乙已经由于服用过量的安眠药而死亡。由于行为人实施的第一行为已经导致结果发生，应认定为故意犯罪既遂。关于因果关系的认识错误，一般认为只要行为与结果之间存在因果关系，那么因果关系的认识错误就不能影响故意的成立。当然，如果没有因果关系，则此认识错误会影响故意的成立。对于具体的事实认识错误，在学说上，一直存在具体符合说与法定符合说的争论。（规范）具体符合说认为，只要行为人主观所认识的犯罪事实和客观发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。在对象错误上，具体符合说与法定符合说的结论一般是一致的。例如，甲想杀乙，却误将丙当成乙进行杀害。法定符合说认为，由于乙丙均是“人”，就故意杀人罪的构成要件而言，在“人”这种抽象性层面上，可以认为行为人的认识事实与实际的客观事实在构成要件上是相符合的，因而并不阻却故意。具体符合说则认为，就甲的认识而言，乙与丙均属于具体的“人”，并且，由于行为人杀害的也是具体的人，因而在“人”这一具体性层面上，可以认为甲的认识事实与实现事实之间并无不一致。具体符合说并不要求行为人对被害人姓名、体貌这些非刑法要素存在认识，毕竟刑法只规定了故意杀人罪，而没有规定故意杀乙罪。只要行为人认识到自己在杀一个具体的人，就具备主观认识。在打击错误上，两种学说的区别十分明显。具体而言，有以下三种情况：根据法定符合说，行为人主观上意图杀死“抽象意义上的人”，实际上也有“人”被甲杀死，故上述三种情况都成立故意杀人罪的既遂。根据具体符合说，刑法关于故意杀人罪的规范本质是“禁止杀人”，此处之“人”应是具体的人，而非抽象的人。换言之，刑法禁止甲杀害为所认识到的作为个别具体法益主体的乙和丙。因此，不宜将乙和丙，抽象化到“抽象意义上的人”这一程度。故此，在例1、2中，甲成立针对乙的故意杀人罪的未遂和针对丙的过失致人死亡罪的想象竞合，在例3中，甲成立故意杀人罪的既遂（针对乙）和过失致人死亡罪（针对丙）的想象竞合。法定符合说与具体符合说最大的分歧在于客观上不同的客体能否等价。具体符合说关注具体客体，认为每个客体都有其独特价值，不能一律等价视之。而法定符合说关注抽象客体，认为不同客体之间内在本质有相同点，在相同本质上可以等价。我国的通说是法定符合说。法定符合说所谓的“构成要件重合”又有形式重合、实质重合和罪质重合的争论，本书认为，构成要件的重合应该在形式的基础上考虑实质的需要。这种重合包括如下情况：1.法条重合。法条重合也即法条竞合，在此情况下，特别法和普通法在普通法的范围内是重合的。［例1］行为人出于盗窃财物的目的却盗窃了枪支，客观上虽然实施了盗窃枪支的行为，但主观上没有盗窃枪支的故意，不能认定为盗窃枪支罪。但主客观在盗窃罪（普通法）的范围内是重合的，故成立盗窃罪的既遂。［例2］行为人主观上想走私武器，客观上走私了假币，由于武器和假币都属于国家禁止进出口的物品，故主客观在走私国家禁止进出口的物品范围内重合，可以成立走私国家禁止进出口的物品罪。2.规范重合。当两种犯罪的性质相同，重罪的行为在客观上可以涵盖轻罪，重罪与轻罪在轻罪的范围内是重合的。比如盗窃和抢劫在盗窃的范围内重合，强制猥亵和强奸在强制猥亵的范围内重合。［例1］行为人主观想盗窃，客观上实施了抢劫，构成盗窃罪的既遂。［例2］行为人主观上想销售假药，但却销售了劣药（造成了严重后果），构成销售劣药罪的既遂。3.选择重合。选择重合主要针对选择性罪名中的行为对象在法律意义上的重合。［例1］行为人主观上想拐卖妇女，客观上拐卖了儿童由于拐卖妇女、儿童罪是选择性罪名，所以可以做如下推导：行为人主观上想拐卖妇女或儿童，但客观上拐卖了儿童，自然在拐卖儿童的范围内重合，直接认定为拐卖儿童罪的既遂即可。［例2］甲想倒卖车票，但事实上倒卖的是船票，甲行为构成倒卖船票罪。在认定犯罪时，不能只考虑主观，否则就是主观归罪也不能只考虑客观，否则就是客观归罪，而要同时考虑主客观两个方面。在刑法理论中，主客观相统一原则是最重要的一个思考方法。只要主观构成要件和客观构成要件可以在同一个构成要件内或者构成要件的重合部分能够统一，一般就可以该罪的既遂论之。如果不能统一，则无法成立既遂。如果符合数个犯罪构成，则以想象竞合，从一重罪论处。主观故意：事实认识，规范评价；客观内容：行为，结果，因果关系；统一：故意的既遂主客观相统一原则中的主观要注意区分事实和评价，行为人只能决定自己所认识到的事实，至于这种事实的规范属性并不取决于他自己的评价，而是由规范所决定的。例如，某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的，但甲称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。在这个案件中，甲知道自己拿了并非自己的手机，但却误认为是“遗忘物”。然而，甲只能决定自己所认识到的事实即“拿了他人遗忘在网吧的手机”，至于这个事实的法律属性则是由规范决定的，而不取决他的个人见解。按照刑法规定，“遗忘”在刚开门的网吧中的手机，应该被推定为网吧管理者无因保管的财物，因此行为人的主观心态应该是盗窃，而非侵占，甲的行为应当以盗窃罪定罪。主客观相统一原则中的主观必须在行为人所认识到的主观事实上进行规范的评价。如果行为人的评价（即认为其他顾客遗忘在网吧中的财物属于“遗忘物”）与社会规范不符，当然应该采取规范的评价。如果行为人认为自己的行为不是犯罪，但法律规范认为是犯罪，行为人当然构成犯罪。但是，如果行为人认为自己的行为是犯罪，但法律规范认为不是犯罪，行为人自然也不是犯罪。如果行为人认为自己的行为是A罪，但法律规范认为是B罪，行为人自然构成B罪。犯罪目的是犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会的心理态度。犯罪目的可以分为普通的犯罪目的和特定的犯罪目的，前者即直接故意的意志要素，即主观上希望的内容，后者即通过实施直接危害结果之后进一步追求某种结果或非法利益的心理状态，这也就是所谓的目的犯，例如，《刑法》第152条第1款规定的走私淫秽物品罪中的“以牟利或传播为目的”；第239条第1款和第3款绑架罪中的“以勒索财物为目的”；第276条规定的破坏生产经营罪中的“由于泄愤报复或其他个人目的”。不具有故意与过失的行为不可能成立犯罪，在某种情况下，具有故意的行为也可能不成立犯罪，因为某些犯罪的成立除了要求故意以外，还要求特定的犯罪目的。特定的犯罪目的是一种主观超过要素，不需要有相对应的客观内容，例如，绑架罪需要以“勒索”为目的，但若客观上没有勒索成功，这也不影响绑架罪的成立。主客观相统一原则有两个例外喔！①结果加重犯对加重结果主观不需要有明知，只要有过失即可；②特定的目的犯，在客观上不需要有相匹配的客观内容。犯罪目的在某些犯罪中具有区别罪与非罪的意义，在某些犯罪中则具有区分此罪与彼罪的意义。另外，犯罪目的还影响量刑。一般认为，无论是普通的犯罪目的，还是特定的犯罪目的，只在直接故意中才存在。犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。例如，《刑法》第243条第1款规定的诬告陷害罪中的“意图使他人受刑事追究”。犯罪动机与犯罪目的同样是行为人的心理活动，都是通过犯罪行为表现出来，都反映行为人的某种需求。两者的区别在于：动机产生在前，目的产生在后；动机回答行为人实施犯罪行为的心理动因何在，目的则回答行为人实施犯罪行为所希望发生的结果是什么动机不以危害结果为内容，目的一般以危害结果为内容；同一性质的犯罪，动机可以是多种多样，但目的只有一个，不同性质的犯罪，目的不同，但动机可以相同。
