犯罪论体系
《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”1.在形式上，犯罪必须是违反刑法的行为，具有刑事违法性。2.在实质上，犯罪是危害社会的行为，具有社会危害性。犯罪的形式特征和实质特征是有机统一的。任何行为只要不违背刑法，都不是犯罪。同时，在形式上符合刑法的行为，如果不具备实质上的社会危害性，也不是犯罪。《刑法》第13条规定了但书条款——危害行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。可见社会危害性必须达到比较严重的程度才可以犯罪论处，仅有轻微的社会危害性，是不构成犯罪的。3.在后果上，犯罪是应当受到刑罚处罚的行为具有应受刑罚惩罚性。应受刑罚惩罚性将犯罪和刑罚联系在一起。犯罪是刑罚的前提刑罚是犯罪的应然后果。当然，应受刑罚惩罚性并不意味着有罪必罚，而是有罪应罚。有时，行为人的行为已经达到犯罪的标准，但有自首、立功等从宽情节，也可免于处罚。1.“不认为是犯罪”与《刑法》第37条规定的“免予刑事处罚”是两个不同的概念，前者根本不是犯罪，而后者属于定罪免刑。2.刑法中还有“不予追究”刑事责任的表述。如果不予追究刑事责任，也就是不构成犯罪，而非免于处罚。在我国刑法中，只有两处使用了这种表述：（1）中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究（《刑法》第7条第1款，属人管辖的例外）（2）有（逃税犯罪）行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外。（《刑法》第201条第4款，逃税初犯不追责）以法定刑的轻重，可以将犯罪分为重罪与轻罪一般认为，法定最低刑在“3年以上”有期徒刑的为重罪，其他为轻罪。自然犯是指违反人类基本伦理道德的犯罪，例如，杀人、放火、强奸、抢劫等犯罪，这些犯罪，天然具有犯罪性，任何人类文明社会都会将其视为犯罪。法定犯在表面上并不违反人类的基本伦理道德，不具有天然的犯罪性，只是因为国家法律的规定才成为了犯罪，例如，走私罪。根据是否以特定的身份作为定罪量刑的条件，可以将犯罪分为身份犯和非身份犯。身份犯又可以分为真正身份犯和非真正身份犯。前者即定罪身份犯，该身份为特定犯罪的主体要件，不具有此身份的人不能单独构成该罪。例如，国家工作人员是贪污罪的主体身份，则非国家工作人员不能单独构成贪污罪。后者即量刑身份犯，身份是从轻或从重的处罚条件。例如，国家机关工作人员利用职权便利非法拘禁他人的，从重处罚。亲告罪即告诉才处理的犯罪。我国刑法中有五个亲告罪，它们分别是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。除此以外的犯罪，都是非亲告罪。这五个亲告罪，除了侵占罪是纯正的亲告罪（只能亲告），其余四个都有例外。犯罪构成是刑法规定的，成立犯罪所必备的一切客观要件和主观要件的总和。本书采用构成要件、违法阻却、责任阻却这种三阶层递进式的犯罪构成理论，以体现原则与例外、客观与主观的层次性要求。本书的犯罪构成理论，在构成要件方面与我国传统的四要件理论有相当部分的重合，至于违法阻却事由与责任阻却事由两方面内容也基本上类似于传统的排除犯罪性事由，这样可以最大限度地兼顾我国现阶段的司法传统。具体而言，本书所采用的犯罪构成理论（犯罪论体系）呈如下结构：
我国传统的犯罪构成理论是一种平行式的结构，它由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件构成，就如四边形一样，任何一个边坍塌，犯罪就不成立了。但三阶层是递进式的，就如同三层网，层层过滤，最后过滤下来的，才是犯罪。对于法考而言，两种犯罪构成理论其实没有太大区别，无非只是分析模式的不同，考生对此不用过于纠缠。如果同学们已经习惯四要件采取四要件也未尝不可，不过要注意三点：面临精神病人和未成年人的攻击时能否进行正当防卫，这一直存在争议。按照传统的构成要件理论，由于主体要件缺乏，所以不是犯罪，于是不太好进行正当防卫；但按照三层次递进式结构，这个问题迎刃而解，精神病人和未成年人的攻击行为具备构成要件该当性，也有违法性，只是缺乏有责性，既然是违法行为当然可以对之进行正当防卫。13岁的人与17岁的人共同实施强奸行为，按照传统的构成要件理论，两人不构成共同犯罪，故17岁的人只构成基本型的强奸，而不属于轮奸。但是按照三层次递进式结构，“违法是连带的，责任是个别的”，只要在构成要件和违法性上（两者可以统称为不法）有共同故意和共同行为，就可认定为共同犯罪，故两人仍成立共同犯罪（轮奸），只是13岁的人由于没有达到责任能力年龄不负刑事责任而已。在考试中，千万不要认为三层次理论只要有共同行为，无需共同故意，就可成立共同犯罪，这是完全错误的。因为在构成要件该当性中其实也是要考虑故意的，只是这种故意是一种一般化的判断。某人预谋杀人，在构成要件该当性上当然是“故意”杀人。上述强奸案件，两人在构成要件该当性上也是“故意”实施强奸（否则就不构成犯罪，因为强奸只能由故意构成）。在三层次理论中，表面上没有了犯罪客体，但它其实为法益的概念所吸收，变成了一个解释要素。在构成要件该当性、违法性方面都要考虑是否侵害法益，如果没有侵害法益，就不可能构成犯罪，法益所起的功能与犯罪客体没有任何区别。总之，考生不用纠缠于两种犯罪构成理论的区别。法考中，两者的区别就如同盛菜的盘子一般，传统理论是用四个盘子来盛菜，而三层次理论是用三个盘子来盛菜。何况，最近几年的试题，对于争议知识，一般采取开放性试题考查方法，允许多种观点并存。构成要件是犯罪构成理论第一个层次的内容，它是指刑法所规定的具体犯罪的类型。为了成立犯罪，首先需要符合构成要件。例如，在故意杀人罪中，故意杀害他人就是构成要件。构成要件本身就有证明责任的推定机能，行为一旦符合构成要件，就可推定具备违法性和有责性。对构成要件可以从不同的角度进行不同的分类：1.基本的构成要件与修正的构成要件。基本的构成要件是指刑法分则条文就某个具体犯罪独立个人的既遂犯所规定的构成要件；修正的构成要件是根据总则条文对基本的构成要件予以修正。例如，《刑法》第232条规定了故意杀人罪，其基本构成要件是一人所实施的造成死亡结果的故意杀人行为，如果他人仅仅实施教唆、帮助等共犯行为（非实行行为），或者犯罪出现了预备、中止、未遂这些未完成形态，显然无法直接依据分则条文对行为人进行处理，必须根据总则有关共同犯罪、未完成罪的规定对相关的分则条文（基本的构成要件）进行修正，才能对行为人进行处罚。这种根据总则规定对分则所规定的基本构成要件进行的修正就属于修正的构成要件。2.封闭的构成要件与开放性的构成要件。封闭的构成要件是指刑法完整地规定了犯罪所有的构成要素，无需进行补充；开放性的构成要件，是指刑法仅规定了部分要素，其他要素需要司法官员适用时进行补充，例如，不作为犯的作为义务的内容就有待司法官员的填补。《刑法》第114条、第115条第1款所规定的以危险方法危害公共安全罪中的危险方法也是典型的开放性构成要件。这两种构成要件的区分意义在于：对于前者，司法官员必须严格依法适用，不得附加或减少要件；对于后者，司法官员在适用时则需要补充构成要件。3.积极的构成要件与消极的构成要件。积极的构成要件是入罪要件，消极的构成要件是出罪要件。例如，《刑法》第164条第4款规定的对非国家工作人员行贿罪的减免刑罚事由：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”构成要件要素是组成构成要件的各种要素，构成要件要素有如下主要分类：主观的构成要件要素如故意、过失、目的犯之目的等；客观的构成要件要素如行为主体、危害行为、行为对象、结果等。两者区别的关键在于是否需要司法工作人员进行价值判断，前者需要价值判断，而后者无需价值判断。前者是一种精神上的理解，而后者只是一种感性的表象。对于描述性构成要件要素，司法者不需要借助其他规范评价，而对于规范性构成要件要素，立法者只是提供了评价的导向，或者说只是赋予了价值的形式，具体的评价需要司法者根据一定的标准完成。比如故意杀人罪中的“杀人”就是描述性构成要件要素，司法者与行为人都不需要借助任何规范，就能认识到开枪射击的行为是“杀人”，但是行为人所实施的是否是“聚众淫乱”，司法者必须通过一定的社会观念、文化价值进行判断，因此“聚众淫乱”就是一种规范性构成要件要素。规范性构成要件要素包括三类：①社会评价要素。例如，淫秽物品、猥亵。②经验法则的评价要素。例如，足以导致火车倾覆、毁坏。③法律的评价要素。例如，国家工作人员、司法工作人员、不作为犯的作为义务。规范性构成要件要素与描述性构成要件要素的区别意义在于：①规范性构成要件要素较之描述性构成要件要素具有一定的模糊性。罪刑法定原则所要求的明确性是相对的，不可能完全排斥规范性构成要件要素。②描述性构成要件要素在故意的认定上采取的是行为人的主观标准，但规范性构成要件要素在故意的认定上一般根据社会一般人的价值观念进行评价，也即“行为人所属的外行人的平行判断”。因此如果某人贩卖性交图片时，即使他本人不认为是淫秽物品，但一般人会认为此图片为淫秽物品则可以认为他具有传播淫秽物品的故意。两者的区别在于法条是否有成文的记载。例如，抢劫罪要以“非法占有”为必要，但此要素法条上并未明示，所以这是不成文的构成要件要素。
原文载《罗翔讲刑法》，罗翔编著，法律出版社，2020年8月第一版。P13-17。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
