挂靠问题的梳理——基于最高院最新判例
在建工领域，挂靠一般指无相应施工资质的实际施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）名义进行施工的行为。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，挂靠系无效行为。然而，由于我国建筑市场长期粗放式发展，挂靠行为仍不时发生，由此产生的法律纠纷也层出不穷。
在司法实践中，有关挂靠的常见争议多集中在以下三个方面：挂靠行为的认定、挂靠人的工程价款支付、挂靠人有无建设工程价款优先受偿权。笔者以“挂靠”为关键词，“建设工程合同纠纷”为案由，通过中国裁判文书网，检索了最高人民法院2019年1月1日至今审理的共计215件相关案件，并以此为基础，试从最高院判例的角度对以上三个问题进行回应。
一、挂靠行为的认定
在挂靠行为的认定上，主要需要解决的问题是挂靠与转包的区分。
按照《建设工程质量管理条例》（2019）第七十八条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
通过概念的简单比较，可以得出挂靠与转包的两点不同：1.被挂靠人一开始就没有承接工程的目的；而在转包中，承包单位一开始具有承包工程的目的；2.在挂靠中，实际施工人没有相应的资质；而在转包中，实际施工人可能具有相应的资质。
结合最高院的判例来看，还可以从以下几个方面对挂靠与转包进行区分：
1.挂靠人与被挂靠人之间是否签订了挂靠协议，及其与被挂靠人与发包人之间签订的《建设施工合同》的异同。
如在（2020）最高法民申31号民事裁定书中，承办人认为，陈维财于2010年12月21日与中国华西绵阳分公司签订了《项目经济责任书》，约定就瑞阳·首座综合商住楼工程，由陈维财组建的项目部履行该合同的工程任务，负责工程所需的材料、机具等采购，自筹该项目所需的工程资金，并实行独立核算、自负盈亏。陈维财还向中国华西绵阳分公司支付了工程保证金1000万元。此后，瑞阳房地产公司于2011年1月20日与中国华西公司签订了《建设工程施工合同》，该合同与《项目经济责任书》所涉及的工程名称、工程地点、工程内容及承包范围均一致，合同约定的履约保证金亦为1000万元。合同签订后，由陈维财组织工人进场施工。中国华西公司仅收取管理费及出借账户，并未参与工程施工、管理。在中国华西公司起诉瑞阳房地产公司一案的调解过程中，陈维财也参与了该案的调解。因此，陈维财与中国华西公司之间系挂靠关系，陈维财主张双方之间系转包关系与事实不符。
而在（2020）最高法民申2266号民事裁定书中，承办法官认为，丁学虎、马晓军与吉运公司之间未就涉案工程单独签订协议，吉运公司并不认可丁学虎、马晓军挂靠关系的主张，原判决依据涉案合同签订履行情况以及丁学虎、马晓军并未以吉运公司委托代理人身份与瑞信公司签订承包合同，从而认定双方系非法转包关系并无不当。
2.实际施工人是否参与到发包人与承包人《建设施工合同》的磋商与签订过程中。
如在（2019）最高法民申5419号民事裁定书，承办法官论述道，一审中，省三建公司自认出借资质给牟洪波用于招投标，牟洪波主张其系案涉工程实际施工人，结合牟洪波参与2011年6月28日《“哈尔滨绿地新里·海德公馆”项目地库施工总包合同补充协议》的磋商与签订，进场施工，以及施工过程中广信志华公司向省三建公司支付工程款，省三建公司又将工程款支付给牟洪波等事实，原审法院认定牟洪波与省三建公司是挂靠关系并无不当。
而在（2019）最高法民申3068号民事裁定书中，承办人认为，闵德平并非在最初就借用吉祥公司名义参与到招投标程序中并与天成公司形成合同关系，而是吉祥公司自己承揽了案涉工程后再将工程全部转包给闵德平，因此吉祥公司关于双方系工程施工挂靠与被挂靠关系的主张不能成立。
二、挂靠人的工程价款支付
根据《建工司法解释（一）》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据最高法院的裁判观点，该条意旨并非简单的“无效合同有效化处理”，而是因为实际施工人投入的人力、物力已物化在建设工程中，且为保护其背后农民工的工资利益，只要建设工程验收合格，实际施工人便享有工程价款请求权。
此外，根据前述司法解释第二十六条的规定，挂靠人不可以突破合同相对性，向发包人主张工程价款。然而，在司法实践中，挂靠人也并非绝对不能向发包人主张工程价款。
笔者认为，如若发包人不知晓挂靠这一事实，则发包人应当按照合同约定向承包人（被挂靠人）支付工程价款，挂靠人无权向发包人主张工程款。如在（2019）最高法民申6732号民事裁定书中，承办人认为，在挂靠施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。故在天瑞公司与鹏腾公司在施工协议中明确约定了支付工程款的开户银行及账号情况下，二审判决认定天瑞公司应当按约定方式支付工程款并无不当。
而在发包人知晓挂靠事实的情况下，发包人与承包人之间的《建设工程施工合同》因虚假意思表示而无效，发包人无需向承包人支付工程价款，而发包人与挂靠人间形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。如在（2019）最高法民终1350号民事裁定书中，承办人论述道，如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。在（2020）最高法民申2266号民事裁定书中，承办人认为，在挂靠关系项下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。
综上所述，如若发包人知晓挂靠事实，则挂靠人有权向其主张工程价款；如若发包人不知晓挂靠事实，则挂靠人无权向其主张工程价款。
三、挂靠人有无建设工程价款优先受偿权
建设工程价款优先受偿权是附丽在建设工程价款请求权的基础之上的，根据前文分析可知，只有发包人知晓挂靠事实的存在，发包人与实际施工人形成了事实合同关系，挂靠人才有权向发包人主张工程价款，故而只有在此情形下，挂靠人才能享有建设工程价款优先受偿权。此外，根据《建工司法解释（二）》第十七条规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，该条亦可佐证此结论。
如在（2019）最高法民申6085号民事裁定书中，承办人便有如下论述：“在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。”
四、结语
本文的核心论点在于挂靠人是否知晓挂靠事实的存在。对此问题的判定，可结合施工过程中发包人与挂靠人是否有函件往来、款项支付、结算等情形进行综合判定。进而以此为基础，判断挂靠人的工程价款请求权及其优先受偿权。