【建纬观点】EPC工程总承包合同发包人提供基础资料有误的责任承担问题 / 四六文摘

梁志远

上海市建纬（南京）律师事务所律师助理，中国海洋大学港口航道与海岸工程专业本科，英国巴斯大学土木工程专业硕士，一级建造师。曾在央企国际工程公司工作，参与“一带一路”建设，在斯里兰卡驻外工作5年。目前专注于工程总承包、建设工程、国际工程等与工程相关的诉讼和非诉讼法律服务。

韩如波

上海市建纬律师事务所副主任、管委会委员、高级合伙人、工程总承包业务部主任、合规与风控业务部主任、建纬南京分所主任。“一带一路”（中国）仲裁院、赣江新区国际仲裁院、武汉仲裁委等仲裁机构仲裁员、中国土木工程学会建筑市场与招投标研究分会副理事长、上海市政府采购评审专家、安徽省建设工程招标投标法律专家咨询委员会顾问。

EPC工程总承包合同发包人提供基础资料有误的责任承担问题

——北京国电富通科技发展有限责任公司与窑街煤电集团有限公司合同纠纷[1]

关键词：工程总承包；发包人提供的基础资料；

问题提出：EPC工程总承包项目由发包人提出发包人要求、提供基础资料，承包人负责完成包括设计、采购、施工在内的全部工作并交付一个满足使用功能和使用条件的工程项目。发包人提供的基础资料作为承包人前期工作开展的关键信息，其准确性直接影响最终的完工项目能否达到预期及合同目的实现。如果出现因发包人提供的基础资料有误导致承包人完工的项目无法按约交付，这种情况该由谁承担责任？

裁判要旨：合同双方在合同技术协议中明确约定了原料参数，且该参数系发包人窑街煤电公司所提供，而发包人实际提供原料与技术协议中约定的标准不符，案涉项目至今未能通过达产达标测试和总体竣工验收，责任应在发包人窑街煤电公司。

1. 案情简介

2015年4月29日，联合体牵头人北京富通公司及成员单位山西省化工设计院与窑街煤电公司签订了《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包合同书》和《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程总承包技术协议书》。上述总承包合同和技术协议对承包范围、合同价款、付款期限、末页岩原料要求、竣工验收等事项进行了全面约定。具体为：

1.承包范围包括油页岩炼油项目二期工程的全部设计、设备采购、工程施工、项目管理、调试、验收、培训、移交及保修服务的总承包。

2.合同总价为人民币10,769万元。

3.付款期限为合同签订之日起7日内支付合同金额5%的预付款，工程满足合同约定的工程质量、技术协议及附件要求并整体移交后10天内支付80%合同费用，工程在“竣工验收”后，系统在达产达标测试合格的基础上，连续稳定运行45天，项目安评、环评、消防等单项通过上级主管部门验收，并工程总体通过主管部门验收后，10个工作日内支付工程款10%合同费用，项目总体验收结束，系统稳定运行1年后的10个工作日内支付5%合同费用。

4.业主在2015年7月底之前未开具合同金额80%的银行支付保函，业主应按实际工程进度支付承包人进度款。

5.现有原料性质：原料名称末页岩，规格0-15mm（备注：一期筛下物）；末页岩工业分析表载明Mar/%（3.7）、Aar%（58.9）、Var/%（26.76）、FCar%（10.64）；末页岩铝甑分析表（550℃）载明油含量/%（8.97）、水含量/%（5.51）、半焦/%（79.74）、干馏气/%（5.78）。

6.本工程项目组人员计划2015年4月30日进场，施工队伍计划2015年5月10日（收到业主的预付款及开工通知书）进场，承包人应于2016年1月10日前完成本工程系统联合调试，2016年4月31日前完成性能测试，并达到双方合同约定的验收条件。

北京富通公司与案外人山西省化工设计院签订了《联合体协议书》，协议约定北京富通公司为联合体主办单位，负责收取案涉工程项下的全部工程款。

案涉项目于2016年5月25日至8月9日期间进行了第一次带料试运行，又于2017年7月25日至10月22日进行了第二次带料试运行，但系统无法实现独立满负荷运行。

2016年5月之后，北京富通公司投入了一定的人力物力，对案涉项目进行了技术改造和现场看管，产生了工程费用、设备费用1,065,700元，现场人员费用、差旅费用5,246,500元。

2019年4月30日，北京富通公司和窑街煤电公司共同组织专家团队对案涉项目运行情况和改造技术方案进行了评审。专家组认真听取了项目组汇报，经分析和讨论，出具了《窑街煤电集团有限公司油页岩炼油项目二期工程改造技术方案专家评审会评审意见》，该专家评审意见认为：现场原料实际指标低于设计值是导致自产煤气热值低，系统无法实现独立满负荷运行的关键因素。为适应现有原料末页岩指标条件，通过工艺调整、主要设备的改造与配套系统的优化等技术方案，可实现系统自循环连续稳定运行。建议尽快开展后续项目改造工作，实现系统安全、稳定、长期、优质的运行。专家意见作出后，北京富通公司与窑街煤电公司进行协商未果，遂于2020年6月向法院提起诉讼。

2. 各方观点

北京富通公司：北京富通公司认为窑街煤电公司提供的原料不符合技术协议第3.9条约定的原料参数指标是导致案涉项目未能通过达产达标测试和总体竣工验收的根本原因，其责任应当全部归于窑街煤电公司，按照《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，应当视为付款条件已经成就，窑街煤电公司应当立即支付全部工程款项。

窑街煤电公司：北京富通公司未能依约完成并交付涉案工程项目，无权主张收取工程款，其应继续履行合同义务，向窑街煤电公司尽快交付合格工程项目。窑街煤电公司与北京富通公司之间签订的是EPC总承包固定总价合同，根据建市(2003)30号《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条(三)款1项规定“设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。”本案所涉工程因整体试运行、调试不符合合同约定要求，一直处于技术整改阶段，并未通过竣工验收;并且合同对支付工程款的进度节点、支付比例约定明确，窑街煤电公司不产生支付工程款的义务。反而北京富通公司应依照合同约定，继续履行合同义务，尽快交付合格工程项目。

3. 法院观点

案涉项目至今未能通过达产达标测试和总体竣工验收，责任应在窑街煤电公司，窑街煤电公司依法应当向北京富通公司支付全额工程价款，理由如下：

1. 案涉项目对于原料的要求。案涉项目的合同目的在于将末页岩中含有的油通过一定技术加工提炼出来，这样提炼的过程势必会考虑技术的可行性和经济性，意味着仅有部分品质比较高的原料才能进行提炼且提炼具有价值。因此，案涉项目顺利投产后客观上仅能处理部分末页岩原料，不可能处理任何末页岩原料。一个工程项目，作为承包人的工作范围一定是有边界的，且该边界将在合同中进行明确约定并对应了相应的合同价款。具体到本案，在技术协议的第3.9条对原料参数指标进行了明确约定，案涉项目顺利运行后将处理符合技术协议第3.9条约定的原料，超过此范围的原料则不在处理范围之内。

2. 原料参数指标系窑街煤电公司所提供。原料参数指标的设定即意味着案涉项目应当处理符合什么条件的原料。处理原料的范围与投资规模密不可分，而投资规模系由业主方考虑决定，因此，原料参数指标应系窑街煤电公司设定。同时，技术协议第3.9条对于原料性质进行了明确约定。末页岩原料参数指标系由窑街煤电公司设定，窑街煤电公司应当负责提供符合技术协议第3.9条约定条件的原料，否则将承担不利后果。

3. 案涉项目未能通过达产达标测试和总体竣工验收的责任在于窑街煤电公司。原料是否符合技术协议约定的原料参数指标，其举证责任在于窑街煤电公司，窑街煤电公司有义务证明原料参数指标符合技术协议约定的标准。窑街煤电公司既无证据证明原料参数指标符合技术协议约定的标准，也不同意鉴定，依法应当承担不利后果。

4. 问题解析

EPC工程总承包项目相较于传统的施工总承包类型项目，承包人需要完成更多工作内容并承担更多风险，但并非意味着由承包人承担全部项目风险，其风险承担范围依然有限度。窑街煤电公司在合同中明确约定了原料参数指标且数据由其提供，因此由于该指标有误导致完工项目未能达到预期处理产能，责任不能由作为承包人的北京富通公司承担。本案中，承包人北京富通公司胜诉的关键在于原料参数的提供系发包人单方的义务，因此提供的原料与实际不符为发包人的未能按照约定履行，根据《民法典》582条：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”根据《民法典》803条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”近年国内推广工程总承包模式，国家住建部发改委联合发布了《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2020年3月1日起施行）第15条规定：“建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”在本案中发包人的违约责任则体现为其应当为原料参数指标的错误承担责任，承包人依据其提供的数据完成的项目应当被接收，项目不能达产达标的风险以及在此过程中产生的相应的技术改造款项应当由发包人承担。

4.1 如果发包人在招标文件或工程总承包合同中要求承包人对其提供的基础资料进行现场勘测与核实，该约定是否有效？后续谁应当对资料的准确性负责呢？[2]

在滁州市环境卫生社会化服务中心、凌志环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷案中，发包人提供了进水水质指数并在招标文件中规定“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质，今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水指标，导致处理后出水不达标的风险由投标人承担”。最终法院认为投标人向招标人作出投标报价，即表明其已经充分理解招标文件各项条款，应受招标文件约束。由此，进水水质不符的风险转由中标人承担，工程未能达到合同约定的处理规模构成承包人的违约。

建设工程合同成立于平等民事主体之间之间，合同的设立基于双方平等的意思自治。对于招投标阶段发包人要求投标人对其提供的基础资料核实、对现场进行勘测等要求，潜在的含义即意为发包人提供的基础数据可能存在不准确的情况，从而明示风险。投标人递交投标文件则视为接受了包括核实基础资料在内的招标文件中设置的各项要求，中标后双方签订的合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效。从项目实施角度考虑，该类要求也可让投标人对现场踏勘和对发包人提供的数据提起重视，增强风险意识和风险管理能力，从而对投标文件的编制更加审慎，确保真实充分的反应投标人的意思表示。

4.2国内外合同范本中对于发包人提供基础资料的规定：

4.2.1国内以《建设项目工程总承包合同（示范文本）》GF-2020-0216为例

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》GF-2020-0216[以下简称《总承包合同示范文本》]第二部分通用合同条件：

l 1.12 条【《发包人要求》和基础资料中的错误】中规定：“承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条[变更与调整]的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”；

l 2.3 条【提供基础资料】中规定，发包人应向承包人提供施工现场及工程实施所必需的有关基础资料，并承担基础资料错误造成的责任；

l 4.7条【承包人现场勘察】中规定，承包人应对发包人提供的基础资料作出解释和推断，并对解释和推断承担责任，此外，承包人应对现场和工程实施条件进行勘察，承包人在提交的投标文件中视为承包人已充分估计了应承担的责任和风险，属于“不可预见的困难”的情况除外。

总结来看，在《总承包合同示范文本》中，发包人对其提供的基础资料的正确性承担责任，承包人对其根据基础数据作出的理解承担责任。其中1.12条与4.7条应合并理解适用，在项目实施期间承包人发现发包人提供的基础资料有误要申请变更的，其前提条件应满足基础资料是由发包人单方面提供的。如果在招标文件中明确发包人需要对发包人提供的基础资料进行核实并承担出现错误的责任，那么如果投标人递交了投标文件，则视为投标人接受了招标文件中要求其承担的责任和风险，中标后如果再出现基础资料有误的情况，责任就转而由承包人承担了。

4.2.2国外以FIDIC 2017版合同范本为例：

作为横向参照，本文摘取FIDIC 2017版银皮书（EPC）和黄皮书（P&DB）中部分关于业主提供现场数据和有关资料的原文条款，详见附表1：FIDIC合同范本中的相关条款。

对比FIDIC 2017版银皮书与黄皮书，两本合同范本对于业主提供现场数据和有关资料有不同规定。在银皮书中，除5.1条a-d四项情况之外，不论合同中是否明确由承包人核实基础数据，业主均不承担基础资料错误的责任。国际工程中承包商因投标期限短或受限于项目所在国的政策限制等原因，很多情况下无法在短时间内对业主提供的地勘或水文等资料做到全面细致的调查，此时承包商可以考虑适用5.1条d项中规定的除外情形“承包商不能核实的部分、数据和资料的情况”，在投标阶段留意收集和固定好相关证据并及时告知发包人，申请投标期限的延长，或者在答疑阶段提出澄清。

相较而言，FIDIC 2017版黄皮书中不但设置了工程师这一中立角色加强项目实施阶段的监督管理，而且在1.9条款【业主要求中的错误】一条中详细规定了如果承包商发现业主要求中错误时可以主张的权利。在黄皮书中，如果承包商发现业主要求中的错误，需要告知工程师，工程师则对承包商递交的文件进行审查，其审查的内容主要为：1.承包商所主张的是否的确是业主要求中的错误；2.是否是有经验的承包商在尽到应尽的责任后否仍然无法发现的；3.承包商为修正错误所采取的措施。值得一提的是，虽然黄皮书在1.9条中规定了承包商需要在一定期限之内（如果无特殊规定，开工后42天）告知工程师业主要求中的错误，但如果确实存在某些错误是有经验的承包商无法在期限要求内发现的，那么在承包商发现后也应该第一时间提出来，并且不影响承包商申请变更和索赔的权利【1】。

总言之，如果业主提供的基础资料有误，在银皮书中直接由承包商承担大部分责任，在黄皮书中则需要审查是否是有经验的承包商无法发现的，对于无法发现的错误，责任由业主承担。

5. 小结

作为设计工作的起点，如果发包人提供的基础资料存在错误，导致完工项目达不到发包人的预期，承包人也无法移交项目，无疑会产生巨大的社会资源浪费。因此合同双方应当在工程总承包合同中合理分配基础资料的责任主体和核实义务。合同中的约定将成为日后解决双方争议、提供变更索赔依据的最高准则。双方谈判期间，形成的《补充协议》、《澄清说明》、《备忘录》等能够表达意思表示的文件也可以视为合同补充内容。

对于发包人而言，前期应当做好招标前的准备工作，对于预期实现的功能目的、竣工试验的标准等发包人要求做清晰精准的描述编写，由其单方提供的或者不可更改的基础资料，更应该确保准确。有些情况下发包人对于其提供的基础资料是否准确并不确定，此时可在招标文件中要求承包人对提供的基础资料进行核实，但应当为承包人提供可以核实数据的客观条件。

对于承包人而言，应尽早尽快学习发包人要求和基础资料，招标文件中要求承包人勘察现场或核实基础资料的，应及时复查复验并调整相应投标报价；谨慎按照合同要求落实发包人要求和基础资料的审核工作，不能固化在传统施工总承包的思路里，认为凡是业主提供的基础资料有误都会以变更等方式解决。司法实务中更尊重双方签订的工程总承包合同，依据合同约定分配双方责任。

参考文献：

【1】张水波.何柏森. FIDIC新版合同条件导读与解析(第二版)(根据2017版合同条件修订) P305

附表1：FIDIC合同范本中的相关条款