怀孕女职工解除争议中“劳动合同不能继续履行”的认定丨威科先行
4天前
以下文章来源于劳动法在线 ，作者苏文蔚 刘鱼芳
作者丨苏文蔚 刘鱼芳
机构丨德恒律师事务所
6月12日中国法院网报道了一个案例，四川某食材供应科技公司省外4个办事处暂停业务运营后，以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使双方合同无法履行而员工拒绝接受公司的调解方案为由，与尚在怀孕期间的女员工解除劳动合同。
之后，该名女员工提起劳动仲裁要求恢复劳动关系并获得仲裁及两审法院的支持，判决食材公司继续履行与女员工的劳动合同，并支付女员工2019年8月、9月工资共计18970元。
这个案例折射出来的三期女员工劳动保护问题非常具有代表性，特别是在三孩政策出台后更加值得关注。我国劳动法对怀孕女职工实行特殊的解雇保护，劳动合同继续履行制度即是实现解雇保护的重要手段之一。
实践中，用人单位违法解除劳动合同时，怀孕女职工出于保护自身利益的需要，通常选择要求用人单位继续履行劳动合同，裁审机关也大都会支持其诉求。但根据《劳动合同法》第48条的规定，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位无需继续履行。那么，在涉怀孕女职工的案件中，如何认定“劳动合同已经不能继续履行”，与普通员工相比又有哪些特殊的地方？本文结合判例对此进行了分析。
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涉怀孕女职工继续履行争议中，
用人单位常见的抗辩事由
笔者对近三年涉怀孕女职工劳动合同继续履行的判例进行了检索，在获得的73个案例中，用人单位以“劳动合同不能继续履行”提出抗辩的案例有37个，其中司法机关裁判劳动合同无需继续履行的案例有14个。
在上述案例中，用人单位常见的抗辩事由包括以下几类：（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；（2）岗位被替代或撤销，已无岗位提供给怀孕女职工；（3）劳动合同到期终止；（4）双方矛盾激化，丧失信任基础；（5）公司停业、注销或经营期限到期决定解散。
以上事由与北京、山西、江西等地裁审文件中对“劳动合同不能继续履行”的情形列举有重合的部分，但也略有不同。实践中，即使事由相同，在认定怀孕女职工劳动合同是否能够继续履行时，裁审机关的尺度与普通劳动者相比也有所不同，通常更为谨慎。下文将根据不同的事由展开分析。
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针对不同事由，裁审机关的认定规则
（一）客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行
对于普通劳动者，用人单位可以依据《劳动合同法》第40条第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的规定与其解除劳动合同，但是用人单位不得依据上述规定与三期女职工解除劳动合同，否则将会被认定为违法解除。用人单位以此为理由抗辩怀孕女职工的劳动合同无法继续履行时，裁审机关会综合考量以下因素，进而判定劳动合同是否有继续履行的可能（由于不同地区对“客观情况发生重大变化”的裁审尺度不一，本文仅讨论用人单位抗辩情形已经被裁审机关认定为“客观情况发生重大变化”的情形）。
1、是否有协商变更劳动合同的可能
在客观情况发生重大变化的情况下，是否有协商变更劳动合同的可能是裁审机关首要考量的因素。如果用人单位与劳动者就变更劳动合同未进行过协商，或者劳动者接受调岗降薪的条件，坚持要求继续履行劳动合同，裁审机关会基于双方仍有协商变更劳动合同的可能，进而会裁判继续履行劳动合同。
如在(2020)川01民终12562号判决书中（该案于2021年6月12日刊登在人民法院报），A公司深圳办事处撤除，被仲裁认定为客观情况发生重大变化，法院认为，尽管A公司称其深圳办事处已经撤除，但A公司主体并未注销，A公司可以与卢某就合同履行问题进行协商，双方之间的劳动合同并非完全不能履行。
而在(2019)粤0104民初6331号判决书中，单位以经营战略调整、员工工作岗位被撤销为由向怀孕女职工提出解除劳动合同，法院认为，单位的解除行为明显构成违法解除。但同时，鉴于客观上双方无法按照原劳动合同约定的工作岗位继续履行，而单位提出调整新的工作岗位也无法协商一致，不支持员工继续履行劳动合同的诉求。
2、用人单位客观情况发生变化的时间
实践中，有裁审机关认为，“劳动合同已不能继续履行”应依据违法解除劳动合同的决定作出时的时间进行判断，如果用人单位在解除劳动合同时，劳动合同订立时所依据的客观情况并未发生重大变化，则用人单位应当继续履行劳动合同。
3、用人单位解除劳动合同的事由中是否体现“客观情况发生重大变化”的因素
用人单位解除劳动合同的事由中如果未体现“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”相关内容——如用人单位以严重违纪为由解除劳动合同，裁审机关也可能会认定劳动合同解除当时并不存在相关情形，进而认定由用人单位继续履行劳动合同。
（二）岗位被替代或撤销，已无岗位提供给怀孕女职工
在普通员工的案件中，用人单位单纯以“岗位被替代”为由主张劳动合同无法继续履行，通常不会得到裁审机关的支持，在涉怀孕女职工的案件中更是如此。裁审机关还会考量员工原岗位是否具有较强的唯一性和不可替代性、双方是否能就变更岗位协商一致等因素。
但需注意的是，在涉怀孕女职工的案件中，裁审机关的尺度更为严格，对于岗位唯一性和不可替代性的认定，会限制在总经理、财务负责人等裁审文件明确列举的岗位，否则用人单位的抗辩仍然较难得到裁审机关的支持。
如在(2017)京03民终7410号判决书中，刘某任B公司客服经理，一审法院认为，该岗位具有较强的唯一性和不可替代性，B公司已经招用新的客服经理，并已经正常开展工作，亦属正常合理，是企业正常运营及业务开展所必要的……判决双方继续履行劳动合同显然不合理。二审法院认为，刘某岗位并非公司总经理或财务负责人等具有较强不可替代性的、唯一性的岗位；另外，刘某被解除劳动合同关系直至一审诉讼期间，一直处于怀孕、产期和哺乳期内，属于法律规定的特殊保护群体，用人单位不应轻易违法解除该类人员的劳动合同关系，再次，用人单位违法解除劳动合同在先，在对于原岗位招聘新人的情况下，也没有再就新岗位调整的问题与女职工进行过协商，一审法院在这种情况下以无法继续履行为由判决解除劳动合同不利于对于孕产期女职工的合法权益保护，故本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条中关于劳动合同已经不能继续履行的情形。
（三）劳动合同到期终止
在涉普通员工的案件中，劳动合同在诉讼期间到期终止且不存在应当签订无固定期限劳动合同的情形时，裁审机关经释明后，劳动者坚持要求继续履行劳动合同时，通常会驳回其请求。
但是在涉怀孕女职工的案件中，劳动合同即使到期，根据《劳动合同法》第45的规定，也应顺延至哺乳期结束之日，因此，用人单位以劳动合同到期为由进行抗辩的，较难获得支持，即便获得支持，裁审机关也有可能会判决由用人单位支付劳动者自解除日至劳动合同到期终止日的工资。
如在(2018)吉0112民初2511号判决书中，单位在孕期与员工解劳动合同，法院认为，虽员工要求继续履行劳动合同，但双方合同的起止时间为2016年9月1日至2018年9月1日，对原告要求继续履行劳动合同，恢复原工作岗位的请求本院不予支持，但应认定员工主张的2017年6月1日至2018年9月1日期间双方存在劳动关系，单位应给付员工在此期间的工资23720.00元。
（四）双方矛盾激化，丧失信任基础
劳动合同具有较强的人合性，双方的信任基础是劳动合同能够继续履行的前提。但是在涉怀孕女职工的有关案件中，裁审机关对双方丧失信任基础的裁判尺度也是较为严格的。例如在普通案件中常见的双方发生争议的出警记录、发生多起诉讼纠纷、员工对公司的不当言论等证明双方丧失信任基础的证据，在涉怀孕女职工的案件中，裁审机关会谨慎对此进行认定。
如在(2021)京02民终6408号判决书中，公司在员工孕期违法解除劳动合同，公司主张因双方已发生多起诉讼等事由，不宜继续履行劳动合同。法院认为，双方确存在多次诉讼，但诉讼的发生系基于公司两次解除劳动合同的行为，且该两次解除行为均被认定为违法，其公司以双方存在多次诉讼且恢复劳动关系有违公平、诚信原则为由主张无法恢复劳动关系，没有法律依据。
（五）公司停业、注销或经营期限到期决定解散
在用人单位存在被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者提前解散等不能经营的客观事由时，无论对于怀孕女职工还是普通职工，劳动合同客观上都已经无法继续履行，裁审机关自然也会据此判决解除劳动合同。但是对于公司停业的情形，裁审机关在涉怀孕女职工的相关案件中，仍然会审查企业实质上是否仍然在经营、是否有承接公司权利义务的主体等因素，进而判定劳动合同是否确实无法继续履行。
如在(2019)京02民终4655号判决书中，法院认为，虽公司以祁某原岗位已被他人替代、公司员工社保已转出且已停止营业等理由，主张无法继续履行劳动合同，但均不符合劳动合同确实无法继续履行的情形，一审法院判令双方继续履行劳动合同，并无不当。
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结尾语
怀孕女职工一旦被解除劳动合同，其享受的三期待遇将受到严重影响，而违法解除劳动合同的赔偿金远无法补偿其三期待遇。因此，基于公平原则，裁审机关会严格审查“劳动合同确实无法继续履行”的情形，谨慎做出认定，以避免严重损害三期女职工的合法权益。可以预见的是，在“三孩政策”背景下，这种趋势短期内较难得到改变。当然，由于在涉怀孕女职工的案件中，裁审机关未支持继续履行的判例较少，文章未对裁审口径的地域差异进行分析，但也足以警示用人单位，应严格遵守法律法规对三期女职工的特殊保护规定，积极防范违法辞退怀孕女职工的风险，维护三期女职工的合法权益。
相关法律法条引用：
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1、《劳动合同法》第48条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条 规定支付赔偿金。
2、2017年《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第九条规定：劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
2019年《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第12条、《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发<关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）>的通知》（赣高法〔2020〕67号）第18条，与北京的裁审文件表述一致。
作者介绍
苏文蔚 合伙人 德恒律师事务所
主要执业领域为劳动与社会保障，长期从事劳动法业务和研究活动。现任中国社会法学研究会理事、中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员、北京市劳动和社会保障法学会常务理事、北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员、北京市人大立法咨询专家等。
刘鱼芳 律师 德恒律师事务所
中国政法大学民商经济法学院社会法专业硕士，主要业务方向为劳动和社会保障法、公司法等，对集体谈判、劳动用工合规管理等有深入的理论研究。