来源：江苏高院、工程案判例研究
声明：本公号专业分享转载来自：最高院、各院校教授、各地方法院、大咖律师等实务文章及指导性裁判案例，帮助各建设施工单位、房地产企业、土地征收、房屋拆迁，在实践中遇到疑难问题提供相互学习交流平台。欢迎大家转发！版权归原作者，本号保持中立，严禁本号所发的文章作为其他商业用途。若来源标注有误及侵权请后台留言则删。谢谢！ 投稿邮箱：310554333@qq.com
一、案例索引
江苏高院《江苏辰宇建设工程有限公司与江苏鑫源烟草薄片有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，案号(2020)苏民再8号，审判长王 强、审判员史承豪、吴艳，裁判日期二〇二一年四月九日，案例发布日期二〇二一年四月三十日。
二、案情简介
发包方：鑫源公司
承包方：辰宇公司
一审法院：淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初7343号民事判决
二审法院：淮安中院(2018)苏08民终103号
再审法院：江苏高院(2020)苏民再8号
2016年，鑫源公司就“再造梗丝验证生产线配套工程建设项目生产工房钢格栅工程”对外招标，2016年8月29日，辰宇公司投标并中标，中标价格为1414378.71元。2016年9月22日，鑫源公司与辰宇公司签订建设工程施工合同，合同价为1414378.71元，计划开工时间为2017年4月1日，计划竣工时间为2017年6月29日。合同第3.7条履约保证条款约定，承包人提供履约担保，提供履约担保的形式、金额及期限为提交合同总价10%的履约保证金。辰宇公司向鑫源公司交纳了142000元的履约保证金。上述合同专用条款第11.1条“市场价格波动是否调整合同价格的约定：合同价中包括了施工期间的政策性调整、建材市场风险、合同责任、人工单价、施工质量及安全的风险等，市场价格波动不予调整合同价格。”第12.1条合同价格形式约定：“综合单价包含的风险范围：施工期间的政策性调整、建材市场风险、人工单价、材料检测费、复检费、合同责任、施工质量及安全的风险等。”第16.2.2条承包人违约的责任约定：承包人违约责任的责任方式和计算方法，承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期，同时承担发包人为实现债权的其他一切费用。辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元，材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。辰宇公司要求调价，双方协商未果，辰宇公司未能履行上述合同。因辰宇公司未能履行上述合同，鑫源公司就涉案工程再次招标，2017年5月25日，涿州蓝天网架有限公司中标，中标价为3105698.34元。一审淮安市清江浦区人民法院认为，综合考虑到涉案工程为生产工房钢格栅工程，工程所需的主要材料为钢材，而至双方合同约定的开工日期，钢材价格上涨了近两倍的客观事实，也未有证据证明辰宇公司存在故意不履行合同义务情形，结合双方合同中履约保证金条款的约定，一审法院酌定由辰宇公司向鑫源公司赔偿违约损失142000元。二审淮安中院认为，根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同未履行的原因、当事人的过错、当事人缔约地位强弱、损失后果等因素，二审法院对该违约损失作适当调整，酌定由辰宇公司向鑫源公司赔偿100万元。争议焦点：二审酌定辰宇公司向鑫源公司赔偿100万元是否恰当？（一）关于案涉生产工房钢格栅建设工程施工合同效力的问题。辰宇公司主张鑫源公司将案涉工程肢解发包及鑫源公司要求王殿清、孙闯全借用辰宇公司资质承揽诉争工程，违反了法律禁止性规定，故案涉建设工程施工合同无效。但辰宇公司并未提交充分的证据证明其主张，其主张缺乏依据，本院不予支持，案涉建设工程施工合同合法有效。（二）关于案涉合同关于价格风险条款的约定是否有效的问题。案涉合同专用条款第11.1条“市场价格波动是否调整合同价格”约定,合同价中包括了施工期间的政策性调整、建材市场风险、合同责任、人工单价、施工质量及安全的风险等，市场价格波动不予调整合同价格。上述约定系建设工程固定价格的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故辰宇公司主张该条款约定因违反《建设工程工程量清单计价规范》的强制性规定而无效，亦缺乏充分依据，本院不予支持。（三）关于辰宇公司发函解除合同的行为是否构成违约，如违约应如何承担相应责任的问题。案涉建设工程施工合同约定采用固定价格的计价方法，在正常的市场价格风险情况下，对于建筑材料价格变化不应予以调整合同价格。但是，本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元，材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业，承包人利润有限。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。《中华人民共和国招投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞价。《国务院建设工程质量管理条例》第10条也规定建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。而如强求承包人按照原合同价格履行，其后果与承包人低于成本中标并无差别，将严重影响发包承包双方对施工合同的正常履行，亦给工程施工带来潜在的质量安全隐患。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。建设主管部门也对建材价格市场风险控制亦出台了相应指导性意见，江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价[2008]67号）规定，承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度（一般风险包干幅度不应大于10%）；采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第二类主要建筑材料（材料费占单位工程费10%以上的各类材料）价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。本案中，因第二类主要材料钢材价格出现大幅上涨，超出建材市场的正常价格波动水平，造成辰宇公司按照原固定价格合同履行确实难以为继。在此情形下，辰宇公司于2017年3月19日向鑫源公司发函，要求将合同价格调整为2957394.99元，其主张是合理的，该价格亦低于鑫源公司后来与涿州蓝天网架有限公司签订的合同价格3105698.34元。双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。然而鑫源公司以合同约定的工程计价方式为固定单价，材料价格上涨是辰宇公司应承担的合同项下的风险为由拒绝调整价格。辰宇公司也未尽最大努力继续进行沟通协商，而于2017年3月21日即向鑫源公司发函解除合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。鑫源公司在收到解除合同函后重新进行招标，亦在本案中要求解除案涉建设工程施工合同，故一、二审法院认定双方间建设工程施工合同已实际解除正确。因辰宇公司构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鑫源公司提起本案诉讼要求辰宇公司赔偿其先后两次招标的合同差价及其他损失。但鑫源公司重新招标的合同价款与案涉合同的差价系建材价格剧烈变动的非正常风险，并非因辰宇公司违约行为而直接造成的损失，且超出了辰宇公司在订立合同时的合理预见，故该主张不能成立。二审判决在认定从双方签订合同之日至约定的开工日期，钢材价格上涨了近两倍，该变动程度已远超出正常的合理预期，辰宇公司缔约时对此亦难以预见，如仍按合同原定价款继续履行显然难以承受，故其提出解除合同实属无奈之举的同时，在合同总标的仅为141万余元的情况下，酌定由辰宇公司向鑫源公司赔偿100万元缺乏充分依据。案涉合同第3.7条约定，承包人提供履约担保，提供履约担保的形式、金额及期限为提交合同总价10%的履约保证金，辰宇公司也已向鑫源公司交纳了142000元的履约保证金。根据公平原则和诚实信用原则，综合考量本案合同解除的原因、鑫源公司的具体违约情形和过错、损失后果、合同中关于履约保证金的约定及双方当事人对于履约保证金作用的陈述，一审判决酌定辰宇公司向鑫源公司赔偿损失142000元（用辰宇公司已经支付的履约保证金予以冲抵）的处理意见较为恰当，本院依法予以维持。本案三级法院都认为施工合同是合法有效的，合同中关于“不调价”的约定也是有效的，钢材价格上涨近2倍也是没有争议的，施工方构成违约解除合同。施工方如何承担违约责任，三级法院之间存在不尽相同（一审和再审法院观点基本一致支持14.2万元，二审酌定100万元）。江苏高院再审改判的核心理由是鑫源公司重新招标的合同价款与案涉合同的差价系建材价格剧烈变动的非正常风险，并非因辰宇公司违约行为而直接造成的损失，且超出了辰宇公司在订立合同时的合理预见。本案的争议之处在于价值判断和价值导向，即材料价格暴涨施工方巨亏，是鼓励施工方坚守契约还是建议违约止损？反过来讲，若材料价格暴跌，是鼓励发包方坚守契约还是提倡违约获利？如果法院今后能够统一裁判规则，如果材料价格爆跌，发包方选择违约另选其他施工方施工，发包方也仅需双倍返还履约担保即可，本案如此判决也无可厚非。我就希望法院能否统一裁判标准，同案同判，充分发挥法的规范和指引作用。灵魂拷问——材料价格暴涨施工方巨亏，是鼓励坚守契约还是建议违约止损？反过来讲，若材料价格暴跌，是鼓励发包方坚守契约还是提倡违约获利？
