【实务】建纬 | 房地产破产重整中法律尽职调查的资产尽调要点（下篇）
本文作者：刘畅、吴永成，上海市建纬律师事务所（文末有介绍）
房地产破产重整中法律尽职调查的资产尽调要点（全篇）
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【编者按】继上篇（链接：【实务】建纬 | 房地产破产重整中法律尽职调查的资产尽调要点（上篇），点击链接，可以直接阅读）对于房地产破产重整中常见的已售住宅的尽职调查梳理后；下篇将着重就其他两项常见但也需着重关注的尽调要点进行分析。
房地产企业的在售项目中，除了大部分的在售商品房外，还会存在车位、商铺等类型的固定资产。不同于商品房，车位、商铺等类型的资产除了通过出售获得资金外，还可以通过对外出租、出售使用权等多种形式获得收益。故对于车位、商铺等类型的资产，判断其是否还具有收益价值应为投资人在尽职调查过程中需要着重关注的部分。
一、确定车位/商铺是否可售
（一）可出售的车位/商铺
可出售的车位/商铺主要指有独立产权的车位及商铺，可以在交易中心办理产权转让手续。对于该类型的车位/商铺，若尚未完成过户手续，但买受人已付50%以上款项，无论该商铺或车位是否已完成交付，由于车位/商铺的用途并非住宅，该买受人无法构成商品房消费者，故上述买受人已支付的款项无法产生优先受偿的效力。
此外，以上海市为例，根据《上海市住宅物业管理规定》第六十二条规定，物业管理区域内的机动车停车位，应当提供给本物业管理区域内的业主、使用人使用。建设单位尚未出售的停车位，应当出租给业主、使用人停放车辆，不得以只售不租为由拒绝出租。停车位不得转让给物业管理区域外的单位、个人；停车位满足业主需要后仍有空余的，可以临时按月出租给物业管理区域外的单位、个人。根据上述规定，即使未售车位均为可售车位，但若仅能出售或出租给该项目的业主，可能会对该车位的价值产生影响。
（二）不可出售的车位/商铺
不可出售的车位/商铺主要包括（1）需开发商自持的商铺；（2）人防车位。对于不可出售的车位/商铺，开发商只能通过出租或出售使用权的方式获得收益。根据《中华人民共和国民法典》第七百二十五条规定：租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。因此即使投资人拟安排破产企业后续将该租赁车位出售，已占有该车位的承租人仍有权要求新的所有权人继续履行租赁合同，可能对车位的出售产生影响。
此外，部分房地产企业可能通过签订车位使用权合同的形式提供车位给业主使用，则在尽职调查中需要注意对于合同中有关使用期限的约定内容。若约定使用期限为20年的，则该合同可能被认定为属于租赁合同；若约定期限为至该业主房屋产权期日的，则可能存在被认定为具有车位所有权转让（出售）合同的性质，而不同的性质认定对于后续该资产的处理都会产生不同的效果及影响。
二、确定已售车位/商铺是否属于破产财产
对于如何确定已售车位/商铺是否属于破产财产的，判断方式与《房地产破产重整中法律尽职调查的资产尽调要点》（上篇）中所介绍的一致，即向买受人办理过户登记的，则不属于破产财产，如尚未向买受人办理过户登记的，仍属于破产财产。
三、确定买卖合同/租赁合同是否可以继续履行
同《房地产破产重整中法律尽职调查的资产尽调要点》（上篇）所述，买卖合同/租赁合同是否可以继续履行，取决于买卖双方的合同解除权的权利范围，以及合同当事人在具备合同解除权的情形下，其继续履行合同的意愿。但需特别关注租赁合同解除后的债务类型。对于该问题，最高院在相关会议纪要中有相关的观点表述。根据《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》中的内容，在出租人破产而房屋租赁合同租期尚未届满的情况下、管理人选择解除合同并通知承租人之后，出租人继续提供房屋供承租人使用收益的合同义务以及承租人支付相应租金的合同义务均归于消灭。既然合同解除后出租人不再负有为承租人提供房屋供其使用的合同义务，则其当然可以基于房屋所有权人的身份主张承租人返还房屋。承租人预付的租金是其为履行将来居住使用房屋的合同权利而预先支付的价款，但在管理人行使选择权而解除租赁合同的情况下，承租人继续支付租金的合同义务已经消灭，承租人当然有权要求返还。从出租人角度看，其收回房屋后再占有承租人预付的租金则无法律上的根据，构成不当得利，因而承租人有权基于不当得利之债而要求出租人返还。由于出租人的该项不当得利债务发生于人民法在受理破产申请之后，根据《企业破产法》第42条的规定，该债务的性质应属于共益债务，承租人有权要求从作为出租人的破产债务人财产中随时优先清偿。根据上述观点，若管理人拟解除与商铺、车位等承租人的租赁合同的，需要在尽调过程中关注上述承租人已支付的租金情况，不排除后续承租人通过主张不当得利债务，进而在共益债务部分主张优先偿还的情形。
在梳理房地产破产企业的有效资产及其负债时，通常面临一项特殊的债权，即破产企业名下开发项目的施工单位因破产企业欠付工程款而享有的建设工程价款优先受偿权。如本文上篇所述，在破产债权的受偿顺位中，建设工程价款优先受偿权的受偿顺位系仅次于商品房消费者享有的“超级优先受偿权”，优先于抵押权。因此，明确界定能够享有建设工程价款优先受偿权的主体、范围及行使该权利的相关限制十分重要。
2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新司法解释一”）结合原适用的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“原司法解释二”）就建设工程价款优先受偿权作出了进一步的明确规定。结合目前司法实践，在参与破产重整房地产企业的法律尽职调查时，若破产企业尚欠付施工单位工程款，应着重关注该主体是否享有建设工程价款优先受偿权、是否按照规定行使建设工程价款优先受偿权。
一、确定有权享有建设工程价款优先受偿权的主体和范围
根据新司法解释一第三十五条，享有优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。但由于实践中建设工程施工合同的复杂性，该主体的认定仍受限于具体的建设工程施工合同的签订情况、履行情况。
（一）按照建设工程施工合同是否有效，分情况确认有权主体
在建设工程施工合同有效时，与发包人签订建设工程施工合同的承包人为享有建设工程价款优先受偿权的主体。在建设工程施工合同存在新司法解释一规定的无效情形时，我们倾向于认为，建设工程价款优先受偿权的有权主体视情况而定：
1. 建设工程施工合同无效，但建设工程质量不合格的，承包人无权享有建设工程价款优先受偿权。
2. 建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，视承包人的实际情况而定：
（1）施工合同因承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级而无效的或施工合同因必须进行招标而未进行招标或者中标无效的，承包人仍有权享有建设工程价款优先受偿权。
（2）施工合同因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而无效的，即存在挂靠情形的，如发包人自始明知并认可实际施工人的挂靠行为的，则实际施工人（挂靠人）有权享有建设工程价款优先受偿权，名义上的承包人（被挂靠人）无权享有。可参考（2019）最高法民申6085号案件及最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（2021年）
（3）发包人与承包人的施工合同有效，但承包人存在违法分包、转包的行为的，实际施工人无权主张优先权。
值得一提的是，以上关于无效施工合同中的承包人、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权至今仍未统一司法实践的口径，即便是最高院的判例，也存在不同观点。尚有一种观点认为，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》开始到民法典、新司法解释一的制定，都沿用了“合同有效”的前提论，对因违法而无效的施工合同的相对方的权利保护不应与合法承包人等同。对此，我们也寄希望于后续出台的司法解释可以统一该裁判分歧。
（二）按照建设工程施工合同的种类，分情况确认有权主体
根据工程施工的不同需求，施工合同可以分为施工总承包合同、工程总承包合同。根据施工的项目不同，也会存在在施工总承包范围之外，发包人直接与承包人签订装饰装修施工合同、消防工程合同等情况。因此，在不同的施工合同语境下，享有优先权的主体也有不同情况。对此，我们倾向性认为：
1. 勘察合同、设计合同的勘察人、设计人不享有建设工程价款优先受偿权。
2. 工程总承包合同项下，如工程总承包人同时承担设计及施工工作，且其可获得的设计费用无法合理且明确的从工程总承包价款中拆分出来的，则工程总承包人有权就设计费及施工工程价款共同享有建设工程价款优先受偿权；但如果工程总承包人由联合体组成，其中设计单位的设计费可明确拆分的，则该联合体成员中的设计单位无权主张建设工程价款优先受偿权。
3. 装饰装修工程的承包人有权享有建设工程价款优先受偿权，新司法解释一删除了关于“装饰装修工程的发包人需要是该建筑物的所有权人”的规定，因此在结合其事实上具备折价及拍卖条件时，发包人需为所有权人的要求不再是装饰装修工程的承包人享有优先权的必须的前置条件。
4. 有效的分包合同的分包人，通常情况下其不享有优先权，但特定情况下可以享有。根据合同相对性，分包人与发包人不具备直接合同关系，所以通常情况下不享有优先权。但在具体实践中，常见发包人指定分包后，由发包人、承包人、分包人签订三方合同的情况，如可通过合同签订的情况判断发包人与分包人事实上成立了承包关系的，仍然可以认为该分包人享有建设工程价款优先权[1]。
（三） 确认建设工程价款优先受偿权的范围
根据新司法解释一第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。其中，需注意的是，“建设工程价款”中包含了其利润部分，“损害赔偿金”中包含了工期延误造成停窝工损失，包括人工、机械的费用，即前述损失不属于优先受偿权的范围。
二、建设工程价款优先权行使期限
根据新司法解释一第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”放宽了原司法解释二规定的“六个月”的期限。
因此，作为一项会不当行使即会“失权”的权利，对于承包人是否如期主张建设工程价款优先受偿权的判断也十分重要。对于“发包人应当给付建设工程价款之日”的定义，我们倾向性的认为，应当分以下情况进行确认：
1. 合同有效、合同如约履行、合同对于应付价款的时间有明确约定，按照合同约定确认；
值得注意的是，如在合同有明确约定的情况下，合同双方当事人通过补充协议的方式延长、变更合同约定的应付之日的，若约定有效，则从其约定，若约定存在恶意串通、损害银行等第三人利益的情形的，则仍应以合同约定的应付之日为准。
2. 合同无效，但无效合同中对于应付价款的时间有明确约定，参照合同约定确认；
3. 合同没有约定或约定不明，合同双方当事人就工程款结算的另行达成协议的，应按照结算协议确定的支付时间确认；
4. 合同没有约定或约定不明，也无其他协议确认应付时间的，应分情况来确认：
（1） 建设工程已交付的，交付之日为“应付之日”；
（2） 建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日为“应付之日”；
（3） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为“应付之日”。
5. 合同解除的，如双方当事人就解除前的工程价款达成结算协议并约定支付时间的，以约定为准，如双方当事人虽达成结算协议但未明确约定支付时间的，以结算协议达成之日为“应付之日”；
值得注意的是，如合同解除的，双方未进行结算，也未明确支付时间的，如何确认“应付之日”在实践中有两种观点，一是认为以合同解除之日为“应付之日”，二是认为应按照前述“合同没有约定或约定不明的”方式来进行处理。因此，建议承包人在真正行使优先权时，尽量按照以上较早时间作为起算节点。
6. 合同未解除、工程未交付、工程价款未结算、合同及双方均无约定的，应以当事人起诉之日为“应付之日”。
三、建设工程价款优先权行使方式
最高人民法院在《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》([2007]执他字第11号)中明确答复广东省高级人民法院：“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另行予以明示。”因此，主流观点认为，承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，该法定权利不需要经法院确认即享有。因此，在不违反法律禁止性规定的前提下，承包人可以采用发函或者协议折价方式行使建设工程价款优先受偿权。
在破产重整案件中，基于前述观点，承包人在申报其建设工程价款优先受偿权时，并不需要以诉讼/仲裁结果作为前提条件。由于实践中的建设工程施工合同纠纷案件通常耗时较长，因此，如建设工程价款的金额本身差异不大，不通过讼累的方式解决，而是通过审核申报债权、报债权人会议同意的方式来确认承包人的优先受偿权，也不失为提高效率、快速完成重整的方法。
对于参与尽职调查破产重整房地产企业的律师而言，以上重点内容由于关系到破产企业的有效资产、投资人在考虑投资方案时需考虑的全额代为偿付的债权金额等等这些重要的内容，因此笔者对此进行了重点阐述。同时，律师也应根据一般地产项目的尽调要求，对于破产企业的劳动人事、未决诉讼等进行调查，尤其是涉及在建工程项目，或破产企业名下尚有待开发的地块的情况，项目是否可以继续、在规划、建设、拆迁等层面是否存在风险等，均是律师需要重点关注的对象。通过梳理项目的法律风险，可以帮助投资人勾勒出明确的投资风险及相关有效资产的范围，为投资人制作投资方案奠定坚实的基础。
注释：
[1] 最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（2019年版）
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本文来源：微信公众号“建纬律师“