论未成年人犯罪三级预防模式的法律建构 ——以《预防未成年人犯罪法》的修订为视角

摘要：根据世界未成年人司法发展趋势，提炼我国预防未成年人犯罪工作经验，预防模式成为未成年人司法一种新的理论模型。预防模式不同于康复模式、制裁模式、宽宥模式，其将预防未成年人的罪错行为作为处遇的逻辑起点。此次修订预防未成年人犯罪法，正是朝着这样的方向努力。在与其他法律相衔接、相配合的基础上，预防未成年人犯罪法贯彻了三级预防的理念，按照一般预防、临界预防、再犯预防的逻辑重塑篇章架构。其中，对严重不良行为的矫治是核心内容，构建了一套中国特色的保护处分措施体系，即矫治教育措施、专门教育措施、专门矫治教育措施。

一、未成年人司法新模式的提出与解构

从世界范围来看，独立的未成年人司法体系肇始于美国。在一百多年的发展历程中，未成年人司法实践反复变革，理论上也提炼了多种模式。总结世界未成年人司法的实践与理论，其大致可以分为三种方向：第一种是康复主义，犯罪的未成年人是无辜的，是可以被挽救的，处置他们应当以促进改正罪错行为为导向，避免适用监禁措施。第二种是制裁主义，犯罪的未成年人同样需要承担法律责任，基于报应的朴素正义观， 应当像成年人一样对其适用刑罚。第三种是宽宥主义，犯罪的未成年人既不是完全无辜，也不是完全有责，基于未成年人心智不成熟，法律评价他们的罪责时应当比照成年人有所减轻或者降低，按照相应比例减轻惩罚。

我国未成年人司法起步相对较晚，一直以来受域外影响较多，虽然有一定的启蒙作用，但生搬硬套的理论和盲目借鉴的制度显然不可持续， 且已经严重限制我国未成年人司法形成本土品格。一方面，以上三种方向均存在固有缺陷，没有理顺和解决好未成年人、被害人、社会三者之间的关系。康复主义对被害人、社会安全关注不够，制裁主义忽视了未成年人罪责的特殊性，宽宥主义虽然试图平衡康复和制裁，但缺乏明确内核。另一方面，以上三种方向在我国相应制度和实践中都能找到因子，但都不足为建构一以贯之的未成年人司法制度提供理论支撑，这导致我国未成年人司法制度断裂、碎片化的现状，理念存在矛盾冲突。观察我国本土实践，对于未成年人违法犯罪历来强调预防和开展预防工作。无论是学术研究，还是立法、执法、司法以及社会治理，在预防未成年人违法犯罪方面积累了大量有益成果，1999年更是制定了《预防未成年人犯罪法》。可见，我国未成年司法发轫和发展的本土动因和基因之一是，如何有效预防未成年人犯罪。概括和提炼这一经验，以此提出和构建未成年人司法预防模式，成为时下完善我国未成年人司法制度的正确方向。

未成年人司法预防模式以“预防”中心，聚焦未成年人的罪错行为，立足于防治未成年人心理行为偏常，从而预防他人被侵害，保障和增进社会安全，追求未成年人、被害人、社会三方的平衡。1与康复主义所坚持的未成年人不可归责性不同，预防模式必要时可以将惩罚作为矫治的一种手段，并严格限制适用监禁措施。与制裁主义、宽宥主义所坚持的以罪责轻重作为处置依据不同，预防模式主要以风险评估为基础，个性化适用效果最佳、限制最少的处置措施。借鉴公共卫生三级预防理论，未成年人司法预防模式包括三个维度的预防：一般预防、临界预防、再犯预防。

第一层级预防是一般预防，是指甄别和确定为犯罪提供机会或促成犯罪产生的自然和社会环境，防止和消除导致犯罪行为产生的条件。犯罪预防方法主要包括环境设计、社区管理、关于预防犯罪的公众教育等；犯罪预防主体主要是社会公众、社会组织、家庭、学校。第二层级预防是临界预防，是指对有可能发展为犯罪的问题行为进行早期识别和干预，发现有问题的环境和对这些问题进行治理或干预，主要是针对已经出现的孕育犯罪行为产生的因素， 对有问题的未成年人及时进行干预或矫治。犯罪预防主体主要是父母、教育工作者和社区工作人员。犯罪预防方法主要是甄别、转处、干预。第三层级预防是再犯预防，是指对已经犯罪的未成年人进行惩罚和教育矫治，使其不再犯罪。这一层级的犯罪预防工作大部分属于刑事司法系统内部的工作。犯罪预防方法主要有逮捕、起诉、监禁、治疗和矫正。针对未成年犯罪人的特殊处遇制度主要包括审前社会调查制度、附条件不起诉、犯罪记录封存制度、刑事和解制度和社区矫正制度等。

由此，构建未成年人司法的预防模式首先需要法律上予以安排与设计。此次修订预防未成年人犯罪法正是朝着这样一个方向努力，与其他法律相互配合，形成完整的三级预防体系。

二、三级预防逻辑与预防未成年人犯罪法的篇章重构

当前，中国特色社会主义法律体系在进一步完善中。预防未成年人犯罪法的修订必须着眼于整个法律体系，使之与其他法律相协调，立足于完善现有的法律体系，使之与其他法律相衔接。基于此，此次对预防未成年人犯罪法的修订是一次较大的调整，在立法定位、框架结构上进行了重构。

在我国，危害社会的行为区分为治安违法和犯罪。根据治安管理处罚法的规定，对未成年人的处置有三种情况：一是不满十四周岁的，不处罚，应当责令其监护人严加管教；二是已满十四周岁不满十六周岁的，已满十六周岁不满十八周岁初次违反治安管理的，行政拘留不执行；三是已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚。根据刑法、正在制定中的社区矫正法、监狱法的规定，对未成年人的处置有三种情况：一是不满十四周岁的，已满十四周岁不满十六周岁的对八类严重危害社会行为以外的其他行为，不负刑事责任，但责令家长或者监护人加以管教，在必要的时候也可以由政府收容教养；二是已满十四周岁不满十八周岁的人， 依法构成犯罪需要负刑事责任，应当从轻或者减轻处罚，符合法律规定的应当宣告缓刑；三是对未成年社区矫正对象采取针对性的矫正措施和配套措施，未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚，对未成年犯执行刑罚应当以教育改造为主。通过梳理上述情况可以看出，对于不予处罚或者实际上不予处罚的部分未成年人，对于构成犯罪后未成年人的服刑与矫正，规定过于原则，措施相对粗陋，存在着严重不足。从司法实践情况来看，这种失之于弱、失之于软的局面，导致缺乏必要的干预和充分的矫治，极为不利于预防未成年人犯罪。

修订预防未成年人犯罪法，正是要解决上述现行法律体系预防未成人犯罪的不力，补强补齐措施，细化有关规定。预防犯罪的手段是多种的，其中主要包括惩罚制裁、教育矫治。刑法、治安管理处罚法立足惩罚和制裁，而预防未成年人犯罪法立足教育矫治，这是其存在的价值和意义。如果需要以惩罚制裁措施作为预防未成年人犯罪的主要手段，则直接修改和调整刑法、治安管理处罚法即可，无需修订预防未成年人犯罪法。因此，修订预防未成年人犯罪法，始终坚持这部法律教育矫治的核心功用，方向是强化科学专业的教育矫治。

纵览中国特色社会主义法律体系，预防未成年人犯罪法与刑法、治安管理处罚法、社区矫正法、监狱法中涉及未成年人的规定共同搭建着未成年人偏常行为的分级处遇、分级干预体系。修改预防未成年人犯罪法，一方面坚持好该法的核心理念，牢牢把握住这部法律的不可替代的价值，另一方面找准这部法律的定位，协调好与这些“左邻右舍”法律的关系。

未成年人的违法犯罪通常是一个由轻及重不断恶化的过程。要预防未成年人犯罪，应当分级预防、及早干预。修订的预防未成年人犯罪法贯彻三级预防的逻辑，将未成年人的偏常行为划分为不良行为、严重不良行为、犯罪行为，结合我国实际情况制定了一套教育矫治力度不断升级的措施体系。

第一章总则，规定了预防未成年人犯罪的基础性、根本性问题，包括立法目的、工作原则、参与主体和职责、加强科学研究和表彰奖励措施等内容。梳理相关规定，预防未成年人犯罪的工作原则包括：（1）教育和保护相结合；（2）分级预防、干预和矫治；（3）尊重未成年人人格尊严和保护未成年人合法权益；（4）综合治理；（5）内外并重。预防未成年人犯罪工作的参与主体包括国家机关、人民团体、社会组织、企业事业单位、居民委员会、村民委员会、学校、家庭以及未成年人等。国家机关预防未成年人犯罪工作中，一项核心职责是加强专门学校建设、发展专门教育。首先，专门教育的适用对象是有严重不良行为的未成年人。其次，专门教育具有双重属性，一方面属于国民教育体系，是一项具有自身规律的教育制度，另一方面属于未成年人保护处分措施体系，是一项带有强制性的矫治制度。最后，规定若干重要保障措施，即纳入经济社会发展规划，成立专门教育指导委员会，根据需要合理设置专门学校，授权国务院制定专门学校建设和专门教育的具体办法等。

第二章预防犯罪的教育，围绕有关各方在一般预防工作中的职责展开。首先，国家、社会、学校和家庭都应当开展预防犯罪教育，增强未成年人防范违法犯罪的意识和能力。其次，父母或者其他监护人是预防未成年人犯罪的第一责任主体，应当依法全面履行监护职责，培养未成年人的良好品行，及时进行教育、引导和劝诫。再次，学校是预防未成年人犯罪的主阵地，在开展针对性的预防犯罪教育、法治教育、心理健康教育、建立学生欺凌防控制度、引入驻校社工、家校联系配合、工作效果考核等方面都应当采取具体措施。最后，人民政府及有关部门、司法机关、群团组织、村委居委、校外活动场所、职业培训机构以及用人单位等应当采取措施，开展预防未成年人犯罪的宣传教育活动。

第三章对不良行为的干预，围绕三个核心问题展开，一是如何界定不良行为，二是家社校如何干预不良行为，三是对常见的不良行为如何开展干预。首先，不良行为是未成年人实施的不利于自身身心健康，但是尚不具有社会危害性的行为。其次，对于不良行为的干预由家庭、社区和学校基于各自职责开展，监护人基于监护职责对未成年人的不良行为进行管教，社区发现未成年人有不良行为的予以制止并督促监护人履职，学校基于教育职责对未成年学生的不良行为可以适用六种管理教育措施。最后，对于旷课、逃学、夜不归宿、离家出走等这些较为常见的情形，规定了学校、家庭、公安机关以及有关单位的具体干预职责。

第四章对严重不良行为的矫治，围绕三个核心问题展开，一是如何界定严重不良行为，二是如何设计一套强度不断升级的矫治措施体系，三是矫治措施的适用程序和执行。首先，基于与治安管理处罚法、刑法相衔接、相协调的考虑，严重不良行为是未成年人实施的危害社会的行为， 包括两类：一类是违反治安管理的行为，另一类是触犯刑法但因未达刑事责任年龄不予刑事处罚的行为。其次，对严重不良矫治的措施包括三类，第一类是九种矫治教育措施，第二类专门教育措施，第三类是专门矫治教育措施，三类措施的矫治强度不断升级。最后，矫治教育措施的适用由公安机关决定，专门教育措施的适用分为申请审批入学、强制入学两种情形，专门矫治教育的适用仅限于触犯刑法但未达刑事责任年龄不予刑事处罚的行为。

第五章对重新犯罪的预防，主要是围绕如何更好地帮助和促进犯罪的未成年人回归社会而展开。在与刑事诉讼法、社区矫正法、监狱法相衔接、协调的基础上，规定了如下措施：办案中加强法治教育，进一步规范社会调查和心理测评制度，确立合适保证人制度和社会观护制度，强化分别关押、管理和教育以及社区矫正，保障未成年服刑人员的义务教育、法治教育和促进其接受职业技术教育，落实刑满释放和接受社区矫正的未成年人的安置帮教措施，未成年人适用有关措施和犯罪记录封存制度，人民检察院对重新犯罪预防工作实行法律监督。

第六章法律责任，对有关各方违反本法规定、没有履行相应义务所面临的法律后果作出了规定。

第七章附则，对新法的实施日期作出了规定。

三、未成年人保护处分措施体系的建构

对未成年人不良行为的干预与未成年人保护法、义务教育法以及正在制定中的家庭教育法等法律密切相关，对未成年人重新犯罪的预防与刑法、刑事诉讼法、监狱法、社区矫正法密切相关。可以说，对未成年人严重不良行为的矫治是预防未成年人犯罪的核心，其构建了一套符合我国实际的保护处分措施体系。根据域外的经验， 保护处分措施体系一般包括三个等级：社会化的矫治措施、半机构化的矫治措施、机构化的矫治措施。

（一）社会化的矫治措施：九种矫治教育措施

严重不良行为包括治安违法行为、不予刑事处罚行为。根据《未成年人保护法》的规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。《治安管理处罚法》和《刑法》已经明确规定了未成年人适用惩罚措施——即治安处罚和刑罚的年龄和情形。实践证明，即使对未成年人适用了治安处罚，依然未解决未成年人的心理行为偏常，很容易反复治安违法甚至发展为犯罪；对于不达法定责任年龄的未成年人，不予以治安处罚和刑事处罚，缺乏后续的教育措施。为了解决这种“一罚了之、一放了之”的困局，新修订的预防法明确了第一类教育措施——矫治教育措施。公安机关在处理未成年人违反治安管理的行为、触犯刑法的行为时，认为解决未成年人的心理行为偏常所必需时，可以根据案件的情况予以适用。矫治教育措施的特点是不限制未成年人的人身自由，未成年人不用脱离家庭、社区和所在学校。矫治教育措施包括九种：

一是予以训诫。对行为人进行批评教育，告诫其行为的违法性以及社会危害性，并责令其改正，起到警示作用，使其不得再犯。

二是责令赔礼道歉、赔偿损失。责令赔礼道歉，是行为人对被害人造成损伤或者损害时，责令其向被害人当面承认过错，表示歉意，并保证今后不再侵犯被害人的法益。责令赔偿损失，是严重不良行为对被害人造成的损失，责令其向被害人支付一定数额的金钱，以弥补因行为而遭受的经济损失。这两种方式对于促使行为人悔过自新，平息被害人及民众的愤怒，促进行为人取得被害人的谅解，都具有重要意义。

三是责令具结悔过。责令行为人用书面方式保证悔改，不再实施严重不良行为。这一方式， 促使行为人认识到自己行为的违法性质，承认自己的主观过错，反思严重不良行为的思想根源， 从而按照自己的保证改恶从善，改过自新。

四是责令定期报告活动情况。这是按照公安机关的要求，定期书面报告自己遵纪守法、日常表现、接受监护人和学校管理教育、参加教育学习以及其他社会活动等情况，以了解和掌握未成年人改造自新的成效。

五是责令遵守特定的行为规范，不得实施特定行为、接触特定人员或者进入特定场所。这是根据未成年人心理行为偏常的诱因和表现，从正反两个方面对其行为规范作出一系列要求。从积极方面，明确其必须做的一些行为，比如放学后无正当理由时应当及时回家，周末参加特定的法治教育、国学教育等专题学习活动，等等。从禁止方面，明确行为禁令，不得实施特定行为、接触特定人员或者进入特定场所。

六是责令接受心理辅导、行为矫治。心理辅导是专业人员与受辅导者之间建立一种具有咨询功能的融洽关系，以帮助来访者正确认识自己， 接纳自己，并克服成长中的障碍，改变自己的不良意识和倾向，充分发挥个人潜能，迈向自我现实的过程。行为矫治是经过专业训练，发生经验内化（指人们将外部的行为、言语向内部转化的过程）与认同作用（指认可环境中存在的新的好的行为模式，并试着学习这些模式，从而逐步掌握新行为方式），使行为人改变原来的态度或习惯性行为，早日形成新的观念与行为方式。

七是责令参加社会服务活动。责令未成年人在一定时间内为社会提供特定的无偿服务或者参加特定的社会公益活动，以达到服务社会、矫正行为、培养自律、改过自新的目的。责令参加社会服务活动具有补偿性及协助未成年人复康的双重作用。

八是责令接受社会观护，由社会组织、有关机构在适当场所对未成年人进行教育、监督和管束。社会观护是运用个别化、科学化和社会化的原则，在尊重未成年人人格尊严的前提下，将其交由社会力量组成的专门观护组织进行观察、矫正、保护、管束，给予合理辅导和监督，以促其悔过自新，复归社会。

九是其他适当的矫治教育措施。

矫治教育措施是此次修法新增加的一大类措施。矫治教育措施是由公安机关决定适用的，其目的是教育、感化、挽救未成年人，核心功能是矫治。之所以对未成年人适用矫治教育措施，背后的理念是以教代罚。因此，矫治教育措施是具体行政行为，但不宜归为行政处罚。根据行政法学的一般理论，矫治教育措施是适用于未成年人严重不良行为的一类行政决定，即公安机关经法定程序依法对有严重不良行为未成年人的权利义务作单方面处分的行为。适用矫治教育措施的目的是纠正未成年人存在的心理行为偏常。为了充分实现这一功能，公安机关可以根据实际情况选择适用其中一种或者并用多种矫治教育措施。同时，在决定并用矫治教育措施时，应当坚持比例原则，以实现教育、感化、挽救为必要，与未成年人严重不良行为的事实、性质、情节、危害程度以及人身危险性相当。

矫治教育措施在域外法制有类似规定，在我国多地已有实践探索。比如，我国澳门地区《违法青少年教育监管制度》规定了一系列教育监管措施，包括警察警诫、司法训诫、复和、遵守行为守则、社会服务令、感化令、入住短期宿舍、收容。又如，德国少年刑法规定的教育处分，即责付，例如接受教育或工作处所的安排，参加社会培训课程，教育协助，教养院教育/集体生活教育；惩戒处分，即训诫，课以负担，比如将损害恢复原状，劳动服务，向公益设施捐款，少年拘禁。再如，日本规定的保护处分包括三类：交付保护观察所进行保护观察；移送儿童自立支援设施或者儿童养护设施；移送少年院。其中，保护观察就会督促少年履行一系列要求。近年来， 我国多地也进行了相关的探索，取得了积极的成效。比如，北京市海淀区探索的训诫跟进帮教制度，上海市探索的保护处分制度，等等。

（二）半机构化矫治措施：专门教育

长期以来，实践中对专门学校功能定位认识不一。有的认为专门学校是为了让轻微违法犯罪的未成年人完成义务教育，有的认为专门学校属于特殊教育，还有的把专门教育作为职业教育的一种。由于认识上的误区，导致专门学校的入校程序、管理制度等较为混乱。专门教育具有双重属性，一方面是国民教育体系的重要组成部分， 是有严重不良行为的适龄少年接受义务的一种特殊教育措施，另一方面是严重不良行为未成年人保护处分的重要措施之一。

从域外情况看，针对严重不良行为或者轻微违法犯罪行为，都有多种教育矫治措施，与刑罚处罚有本质区别。这类教育矫治措施关注的是行为人，而不是危害行为，目的不是针对未成年人的危害行为进行报应和制裁，而是为了矫治行为人存在的心理行为偏常，促使其回归社会，避免再犯。我国的专门学校，目的同样是矫治未成年人的心理行为偏常，促使他们回归正途，而不是报复、制裁、处罚其行为。可见，专门教育措施具有保护属性。

从法理上讲，专门教育是国家亲权（国家干预主义）的具体体现。当未成年人实施严重不良行为或者违法犯罪，而家庭监护和一般的学校教育难以解决这些问题时，需要国家介入予以干预。因此，域外的教育矫治措施都具有强制性。例如，法国、德国、美国、日本等国家均存在类似措施，符合一定条件时可以决定将未成年人送入特定学校或者机构进行矫治，而这一决定具有强制执行力。可见，专门教育措施具有强制属性。

保护性与强制性，是基于未成年人司法的目的和国家干预主义理念而产生的，是教育矫治措施的两个基本属性。不能因为专门教育具有保护属性，就否认它的强制性；也不能因为它具有强制性，就否认其保护属性。这就决定了其在招生上必须既具有一定的强制性又具有一定的自愿性，是强制性与自愿性的结合。

1. 申请入学制

基于专门教育的教育性、保护性，未成年人的父母或者其他监护人、所在学校必要时当然可以通过申请转学的方式，将严重不良行为的未成年人送入专门学校。根据教育部《中小学生学籍管理办法》（教基一[2013]7号）的规定，各学段各类学籍变动的具体条件和要求由省级教育行政部门根据国家法律法规和当地实际统筹制定。

有权申请转入专门学校的主体是未成年人的父母或者其他监护人、所在学校，二者其一均可以提出。根据义务教育阶段学生转学的相关规定，未成年人的父母或者其他监护人有权提出转学的申请，说明正当理由，提交相关材料。所在学校对未成年人负有教育职责，目标是立德树人。当未成年人有严重不良行为时，所在学校应当充分利用德育资源和各种教育手段，尽最大努力帮助未成年人在所在学校矫治心理行为偏常。但是，当未成年人的不良行为严重到一定程度， 所在学校无法或者不足以实现矫治时，可以申请将其送入专门学校。需要注意的是，所在学校申请送专门学校应当坚持必要性原则，不得滥用， 不能只要发现未成年人有严重不良行为就不加区分地申请送专门学校。

申请送专门学校的情形包括无力管教或者管教无效。所谓无力管家，是指已经超出父母或者其他监护人、所在学校的控制，不具备相应的能力进行管理教育。所谓管教无效，是指采取了一系列管理教育手段后，未成年人的心理行为偏常没有改善或者更加恶化。所在学校如何掌握无力管教或者管教无效的标准，应当参考《中小学教育惩戒规则（试行）》的有关规定，学生实施属于预防未成年人犯罪法规定的不良行为或者严重不良行为的，学校、教师应当予以制止并实施教育惩戒，加强管教。如果实施教育惩戒后，已经没有其他手段或者效果不理想，不足以促使学生引以为戒、认识和改正错误的，方才可以提出申请。

申请送专门学校的程序是评估同意后决定。为了防止申请送专门学校的滥用，最大限度地保障未成年人在所在学校接受教育矫治，同时精准识别需要送专门学校接受专门教育的学生，设置了较为严格的程序：首先经专门教育指导委员会评估同意，再由教育行政部门决定。专门教育指导委员会主要是对未成年人送专门学校的必要性进行把关。由于专门教育指导委员会是由多部门多人员组成的松散型机构，开展日常的具体评估既不具有可操作性也不具备专业能力，主要应是委托给专业的社会组织负责。专门教育指导委员会作出的评估结论，包括同意、不同意。当评估不同意时，当然不能送专门学校。当评估同意后，再由教育行政部门最终作出决定。

2. 强制入学制

实践表明，专门学校在招生上只是以自愿性为主，而且这种自愿既涉及学生本人自愿，还涉及学生家长自愿，就会在社会生活中很难协调， 使我国专门学校的招生陷入困境。如果没有一定的强制性，如果这种强制性没有法律、法规依据，专门学校难以走出招生困境，更难以在预防青少年违法犯罪系统工程中发挥作用。因此，强制送专门学校的制度是必要的。

强制送专门学校情形需要严重不良行为达到一定恶劣程度，对此予以明确限定，不得滥用。实施严重危害社会的行为，情节恶劣或者造成严重后果，或者多次实施严重危害社会的行为，或者拒不接受或者配合本法第四十一条规定的矫治教育措施，均表明未成年人的心理行为偏常程度比较高，留在原所在学校以及社区环境中很难对其起到教育矫治的作用，也不利于预防他们危害社会的行为反复甚至是恶化。实施严重危害社会行为，情节是否恶劣主要考量主观恶性程度、手段是否残忍、是否不计后果、被害人的特征以及人数、被害人是否有过错等，后果是否严重主要考量造成损害多少、是否导致被害人死亡或者伤残程度。多次实施严重危害社会的行为，已经表明其具有惯犯发展的倾向，通常来说三次以上即可以认定为多次。拒不接受或者配合本法第四十一条规定的矫治教育措施，说明适用矫治教育措施已经不具备条件或者不足以解决未成年人的心理行为偏常，有必要将其送专门学校接受专

门教育。强制送专门学校的程序是评估同意+共同决定。公安机关在办案中发现未成年人有严重不良行为需要送专门学校的，应当提交专门教育指导委员会评估，其同意后再会同教育行政部门共同决定。专门教育指导委员会由教育、民政、财政、人力资源社会保障、公安、司法行政、人民检察院、人民法院、共产主义青年团、妇女联合会、关心下一代工作委员会、专门学校等单位， 以及律师、社会工作者等人员组成，开展评估可以委托专业社会组织负责，并根据评估报告作出同意或者不同意的意见。评估的内容围绕未成年人的心理行为偏常程度、家庭监护以及学校教育情况展开，以此为基础对必要性作出判断：适用矫治教育措施是否足以可行和有效，是否需要适用专门矫治教育。如果评估不同意送专门学校， 公安机关无法决定送专门学校。以此，可以在一定程度上制约公安机关随意将未成年人送专门学校。如果评估同意送专门学校，公安机关应当与教育行政部门进行协商，征求其意见，二者根据情况可以决定送专门学校，也可以根据情况不决定送专门学校。

（三）机构化的矫治措施：专门矫治教育

我国1952年就确立了收容教养制度，以后逐步完善。1979年刑法规定，因不满16周岁不处罚的，必要时可以由政府收容教养。1997年修改刑法以及1999年制定预防未成年人犯罪法，基本上重复上述规定。但是，40多年来，收容教养程序不清、场所不明，实践中难以发挥作用，不满刑事责任年龄的未成年人矫治成为一个社会难题。2016年，国家出台关于进一步深化预防青少年违法犯罪工作的指导性文件，提出将专门学校作为教育矫治有严重不良行为未成年人的主要场所， 畅通有严重不良行为未成年人进入专门学校接受教育矫治的渠道。2019年，中办、国办出台了关于加强专门学校建设和专门教育工作的指导性文件，进一步提出县级以上地方政府根据需要合理设置专门学校，招收已满12周岁不满18周岁、有严重不良行为的未成年人，完善专门教育与收容教养的衔接。近些年，许多全国人大代表、政协委员也建议，将专门学校作为收容教养的场所。为了贯彻中央有关文件精神，回应代表和委员的呼声，解决现实存在的难题，在征求中央有关部门意见的基础上，此次修法对收容教养进行改革完善，不再使用收容教养的概念，将相关措施纳入专门教育，建立专门矫治教育制度。

专门矫治教育措施的适用对象。严重不良行为包括治安违法行为、不予刑事处罚行为。根据本条的规定，适用专门矫治教育措施的范围限于实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，即不予刑事处罚行为。根据刑法的规定，不予刑事处罚行为包括三类：第一类是已满十四周岁、不满十六周岁的未成年人实施的八类重罪以外的触犯刑法的行为，第二类是已满十二周岁、不满十四周岁的未成年人实施的除犯故意杀人、故意伤害罪经最高人民检察院核准追诉外的其它触犯刑法的行为，第三类是不满十二周岁的未成年人实施的所有触犯刑法的行为。对于这三类不予刑事处罚行为，并不是当然适用专门矫治教育措施，仍需符合必要性原则。根据刑法的规定，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。因此，如何理解必要的时候，成为一个关键问题。根据上下条文的逻辑关系，可以看出适用专门矫治教育措施的一个重要前提条件是：矫治教育措施、专门教育措施不足以解决不予刑事处罚行为未成年人的心理行为偏常、无法预防其继续危害社会时。换言之，应当坚持专门矫治教育措施适用的最后性。

专门矫治教育措施的适用程序。由于专门矫治教育依托于专门学校执行，在适用程序上采取了与强制送专门学校相同的程序，即由，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关共同决定。专门教育指导委员会评估应当重点评估适用的必要性，特别是应当考虑适用矫治教育、专门教育是否足以解决问题、是否能够实现预防犯罪的目的。

专门矫治教育措施的执行。专门矫治教育的执行场所是特定的专门学校，即省级人民政府结合本地的实际情况所确定的专门学校。法律规定，至少确定一所，但没有设置上限。为了集中优势资源保障专门矫治教育的专业性、有效性， 避免给其他专门学校带来不必要的负面影响，原则上应当确定一所或者两所，辖区范围较大或者辖区内交通较不便利的可以确定两所以上，但应当避免让所有的或者过多的专门学校承担专门矫治教育的职能。由于专门矫治教育适用对象通常是人身危险性较大、心理行为偏常较严重的未成年人，为避免适用专门教育的未成年人受到交叉感染，需要在物理空间上采取区分、隔离的办法，建立专门场所，包括设置单独的校区或者单独的班级。具备条件的，专门场所的最佳选择是建立单独的校区，在场所人员配备和管理制度上能更好地符合专门矫治教育的需要。专门矫治教育的执行方式是闭环管理。闭环管理是综合闭环系统、管理的封闭原理、管理控制、信息系统等原理形成的一种管理方法。专门矫治教育的闭环管理，就意味着从转入专门场所、教育管理、行为矫治、日常行为监督、心理行为观察到定期评估等各环节管控到位、措施有力、无缝衔接，形成闭环管理链条。在闭环管理过程中，除了教育行政部门发挥作用外，离不开对未成年人的管控和矫治，这就需要公安机关、司法行政部门的配合与参与。因此，在执行专门矫治教育时，应当是以上三部门各司其职、相互配合。

由上可见，专门矫治教育制度是对实施了犯罪行为但不满十六周岁不予刑事处罚的人由政府进行集中矫治和教育管理的一种强制性的教育改造行政措施。这项制度与之前刑法规定的收容教养所承担的功能相类似。此次修法，以专门矫治教育替代收容教养后，虽然规定了适用对象、适用条件、决定程序、执行场所等问题，但在性质、期限两个关键问题上尚不明确，而且其决定程序也容易受到质疑。

以往的实践中，根据规范性文件，收容教养是由公安机关以行政性程序决定的。对此，大部分学者明确反对。有的认为这有违立法法，违背人权保护精神，也不符合现代法治原则。也有个别学者部分赞同将收容教养的决定权交由公安机关。如今，以专门矫治教育替代收容教养后，依然会存在这一争议。

对于低龄未成年人犯罪，域外其他国家和地区的具体制度虽有差异，但有一个共同特点，即必要时采取保护性、福利性、强制性并重的机构化教养措施。在我国台湾地区，七岁以上至十四岁的人触犯刑法，不构成刑事案件，只能作为保护案件处理，必要时可以交付安置于福利或教养机构辅导，或者送感化教育处所施以感化教育。 在我国澳门特别行政区，不满十六岁的青少年违法犯罪后，不构成犯罪，适用教育监管措施，其中最严厉的是收容，使青少年离开自由环境而留在少年感化院。在日本，未满十四周岁触犯刑法的，不构成犯罪，必要时可以被判处入少年院，予以收容。在俄罗斯，免除未成年人刑罚后，可以将他们送往封闭型专门教学教养机构。在意大利，对于不满十四周岁的未成年人不可归罪，但符合重罪、具有危险性等条件时，可以决定将其收容于司法教养院或者特别教养院。在法国，对于不负刑事责任或者不予刑罚的未成年人，根据需要和年龄可以将其安置在少年救助教养机构、公共监督教育或矫正教育机构等场所。在波兰， 对不满十七周岁不需要被追究刑事责任的未成年人，必要时可以将其安置在少年感化中心或者少年矫正机构。在希腊，对不满十三周岁不负刑事责任的未成年人，必要时可以交付安置在适当的教养机构。可见，其他国家和地区都有一项迫不得已才适用的机构教养措施，而且均是由法院来决定。

就我国而言，专门矫治教育被理解为一项行政性的强制矫治措施，因此决定机关是行政机关，决定程序是行政化的。这其实有进一步讨论的空间。之前关于收容教养的性质有不同认识， 包括刑事处罚、行政强制措施、行政处罚、治安行政处罚、刑事强制措施、刑事司法保护措施、保安处分措施、保护处分措施、强制性教育改造行政措施、强制性社会预防措施、司法教育矫治措施等。要正确认识替代收容教养的专门矫治教育措施的法律性质，首先要破除误区，不能将其归为制裁或者处罚，其次要立足我国法律体系现有的措施体系，与相似措施进行比较，分析他们的异同。一方面，与强制隔离戒毒、强制医疗一样，属于矫治类措施。另一方面，与强制隔离戒毒这一行政性强制措施不同，与强制医疗一样， 属于司法性强制类措施。因此，专门矫治教育的法律性质更应是针对未成年人的司法性强制矫治措施。

因此，由公安机关会同教育行政部门决定专门矫治教育不符合现代化的要求：首先，缺乏必要、有效的事中监督，有滥用的可能；其次，公安机关既是事实和行为的调查者，又是矫治措施的裁判者，是典型的“既是运动员、又是裁判员”做法，有违正当程序的要求；最后，专门矫治教育是一项长期限制人身自由的矫治措施，已经超出我国公安机关职权配置范围。我国公安机关仅有临时或者短期限制公民人身自由的权限， 无决定适用长期限制公民人身自由措施的权力。对此，应当参照强制医疗程序对专门矫治教育予以司法化改革，采取法院决定的模式。

全文转自《预防青少年犯罪研究》总第344期