杨斯空：让与担保制度在审判实践中的理解与适用丨微课程
大家好，我是上海市第一中级人民法院的杨斯空，今天与大家交流的主题是，让与担保制度在审判实践中的理解与适用。
《民法典》第388条第一款在《物权法》的基础上增加了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的表述，极大缓和了《物权法》所确立的物权法定原则，将一些在实践中大量出现的“非典型担保”也纳入到了法律规制的范围。《民法典》在合同编分编中规定的所有权保留买卖、融资租赁、保理合同便是非典型担保的几种常见类型。今天与大家交流的是另一种涉及财产权利移转且没有在《民法典》中予以规定的担保合同——让与合同。
我们今天的交流将分为三个部分，第一部分是让与担保制度的概念和特征。第二部分是关于让与担保合同的效力及认定。第三部分我们将讨论让与担保作为非典型担保物权的实现方式。
我们先来讨论第一个问题，什么是让与担保？
根据通说，让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为的理论，经由判例学说所形成的非典型担保制度，其以当事人权利转移的方式达成担保信用授受目的为特征。
让与担保有广义和狭义之分。根据是否有关于回赎的约定，广义的让与担保,又可以分为买卖式担保和让与式担保。买卖式担保是指以买卖方式进行融资,并约定债务人在一定条件下可将该标的物回购，债权人对于担保物的权利仅有期待权；而让与式担保,是指债务人(或第三人)为担保债务清偿,将担保标的物的所有权移转给债权人,在债务清偿之后,标的物的所有权回归于担保人；如果债务届时未能得到清偿，债权人有权就担保物优先受偿。
而按照是否需要对担保物进行清算估价，让与担保又可以分为事前归属型的让与担保和清算型的让与担保。事前归属型让与担保，又称为流质型让与担保，指约定无需进行清算，担保物所有权就直接归属债权人用于偿债。而清算型的让与担保，指约定在债务人不能履行债务时，需要对担保物进行清算之后偿还债务的让与担保。
我国长期以来没有在法律层面上承认让与担保合同的效力，直到《九民会议纪要》首次对“让与担保”做了定义。虽然在《民法典》合同编中没有对该制度予以确认，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68条基本延续了《九民纪要》的规定，并对让与担保合同的定义、效力、实现方式均予以了较为具体的规定。从上述规定我们可以看出，我国对于让与担保的规定，既包括了买卖型的具有回赎约定的让与担保，也包括了信托性质的狭义让与担保。在实现方式的选择上，我国采取的是清算型的模式，即不认可流质型的让与担保。
由此，我们可以归纳出让与担保的一些特征：
第一，让与担保具有从属性，虽然属于非典型担保，但是其设立的目的仍在于担保主债权的实现，仍要以当事人之间存在真实的债权债务关系为基础；
第二，约定将标的物权利移转给债权人。债务人或第三人系为了担保的目的而将担保物的所有权转移给债权人，让与担保并不以转移占有为必要；
第三，当事人之间具有“担保”原债权债务的真实意思表示，标的物的权利移转只是形式上的，而非双方真实的合同目的，债务人履行债务后，债权人应当返还标的物的所有权；
第四个特征是，所担保的债权需要经过清算。在债务人未偿还债务时，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的款项来偿还债务，但债权人不能未经清算直接取得担保物的所有权；
接下来，我们就进入今天讨论的第二个部分，让与担保的合同效力及其认定。
我们试举一个案例进行说明：
A公司与B公司签订了一份《收购协议书》，约定A公司以1,500万元的价格收购B公司的奶牛场及其附属设施，双方同时约定，一年内如果B公司资金周转困难的问题得到解决，B公司愿意以2,130万元的价格回购上述资产。如超过该期限，回购条款失效。签订当日，双方履行了合同，奶牛场也变更至A公司的名下。
后B公司以其与A公司签订的收购协议书名为买卖实为借贷，B公司并无出售涉案资产的真实意思为由，请求法院确认《收购协议书》无效。B公司称，1,500万元是其向A公司的借款，以涉案资产作为担保，回购款2,130万元则是双方约定的还款本息的合计数。A公司则不认可B公司的意见，A公司认为双方之间形成的是买卖合同关系，且买卖的资产已经变更登记至A公司的名下，协议已经实际履行，不存在无效的情形。本案的争议就在于《收购协议书》的性质及效力。
本案争议的产生，是因为司法实践中长期对让与担保合同的效力存在不同意见。认为让与担保合同无效一直有如下几种观点，一是认为让与担保系当事人相互通谋的虚伪表示，有违民法意思表示的真实原则；二是有观点认为让与担保是一种脱法行为，违反了法律关于禁止订立流质契约的强制性规定；三是认为让与担保违反了物权法定原则而无效。
随着民法典的颁布和理论的发展，根据无效法律行为的转化原则，让与担保合同约定将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观的形式，当事人的真实意思仍在于设定担保，该担保的合意并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。而流质契约的约定只影响到让与担保实现的方式问题，并不影响当事人就担保部分的真实意思及效力。至于物权法定原则，显然《民法典》已经对该原则作出了缓和规定，并且，根据物权效力与合同效力相区分的原则，即使违反了物权法定原则也不会影响到合同的效力。
所以，《九民纪要》及《民法典担保制度司法解释》均在一定条件下确认了让与担保的合同效力。对于让与担保合同的识别及认定，在审判实践中仍有以下几点需要我们注意：
第一，让与担保约定应在原债务履行期限届满前所达成，否则有可能成立“以物抵债”协议，在性质上属于新债清偿。
第二，让与担保合同的审理，仍需审查原债权债务关系，即使担保财产已经完成了形式上的转移，但登记权利人并非该财产的真实权利人，其要求确权或交付担保财产的诉求不能得到支持。
第三，让与担保可同时约定回赎条款，但回赎约定仍然要受到流质契约的约束。如果债务人未能履行回购义务，债权人仍需经过清算后对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。
让我们回到前述案例，根据《协议书》的内容，可见双方并不存在买卖房屋的真意，双方的约定符合让与担保的基本形式，《收购协议书》应认定为有效。当然，A公司关于其已经取得奶牛场所有权的抗辩也缺乏依据，虽然双方未约定若B公司无力还款，涉案资产将如何变现用于清算，但并不表示双方之间的法律关系就此转变为买卖合同关系，A公司也不能以买卖合同已经履行完毕为由主张取得涉案资产的所有权。
刚才我们讲了让与担保合同的效力及其识别，接下来，我们进入今天的最后一个部分，关于让与担保合同如何实现担保物权效力的讨论。我们同样举一个案例加以说明：
A系涉案房屋原产权人，A与B签订《承诺书》一份：约定A将涉案房屋暂时以抵押的形式过户至B名下，B则拿出40万元借给A用于替其子C偿还其所欠债务，所借款项按银行贷款利率计息，在所借款项连本带息全额还清之后，B将系争房屋恢复登记至A名下。
随后，A与B便签订了《上海市房地产买卖合同》，约定A将涉案房屋出售给B，转让价为60万元，双方未约定付款和交房的时间。上述合同签订后，B并未向A支付60万元房价款，但双方仍然办理了过户登记。过户之后，A与其子C仍然居住于涉案房屋内。之后，A未能向B偿还债务，于是B又与D签订了房屋买卖合同，以122万元的价格进行出售，并将房屋所有权变更登记至D的名下，但B仅向A转付了20万元的购房款。于是，A将B诉至法院，请求法院确认双方之间签订的《上海市房地产买卖合同》无效并要求判令B赔偿其房屋差价款102万元。
A在庭审中确认将房屋出售是双方共同协商的结果，但A认为其早已向B清偿了债务，也就是说双方对原债权债务的清算存在异议。
本案属于典型的让与担保，双方虽然达成了形式上的房屋买卖合同，但并不存在房屋买卖的真实意思，房屋过户仅仅是为了给尚未届满的借贷债务提供担保，所以A与B之间签订的《上海市房地产买卖合同》属于虚伪的意思表示而无效，但双方之间关于让与担保的合意是真实有效的。本案的争议是，在A未能履行债务的情况下，B应如何实现让与担保合同目的呢？
结合前述司法解释的相关规定，当债务人不履行到期债务时，对于债权人如何实现让与担保，我认为可以归纳如下几点注意事项：
第一，债权人必须完成财产权利变动的公示才有就该财产依据担保物权的规定优先受偿。让与担保虽然属于非典型担保，但在主张优先受偿的物权效力时，仍应当遵守物权法定原则，非经登记，不产生物权的效力；
第二，债权人仅取得担保物的权利外观，在未取得真实权利人授权的情况下，其对于担保物的处分属于无权处分；
第三，债权人负有对原债权债务已经清算的举证责任。法律赋予了债权人对担保财产折价或者以拍卖、变卖所得价款偿还债务的权利，故债权人也有义务对其债权的具体范围及是否清算进行说明，由其承担举证责任；
第四，债权人负有返还担保物剩余折价款的义务。让与担保以实现债权为目的，当债权人的债权已获清偿时，所剩余的折价款理应返还给债务人。
我们回到刚才的案例，在A未能履行债务的情形下，A与B均有权要求将涉案房屋变卖后的折价款用以偿还债务。B的债权获得清偿后，其应将变卖该房屋所得剩余部分房款返还给A。而变卖款是否已足以清偿B的债权，对此则应由B承担举证责任，法院可在查明A与B之间债权债务的具体数额后，判决B将清偿债权后的剩余购房款返还给A。
以上就是我们此次微课程的全部内容了。我们讨论了关于让与担保制度的概念特征、效力认定和实现方式，以及在司法实践中的理解和适用。需要指出的是，让与担保作为非典型担保，仅靠现有的法律规定尚无法解决实践中所产生的全部问题，在审理此类纠纷时，应注意区分让与担保与其他制度之间的区别和联系，尽力还原当事人的真意，做出符合当事人预期及利益的判决。感谢您的聆听，再见。