实务判例13号：“口爆”属于刑法上的卖淫 构成组织卖淫罪
整理人：赵恒裕
实务判例系列之十三
“口爆”属于刑法意义上的卖淫
构成组织卖淫罪
【声明】个案解读系笔者个人观点，仅供参考。
【个案解读】
1.本案中，被告人辩称“非法律专业人员，对口爆等服务行为被认定为卖淫认识不足”，其意图经由违法性认识可能性来脱罪，但“不知法者不免责”。
2.在成文法时代，法律一经公布施行即推定知法，法不可知则威不可测的年代早已远去，网络令国民及时获取法律信息成为可能。而法律作为社会规范具有指引作用，系“为或不为”特定行为之依据，国民准备实施特定行为之时应掌握相关法律规范，以免行为侵害法益，此为应尽合理审慎义务，亦契合法的期待。
3.本案辩护人辩称“现有刑法及司法解释并未将手淫、口淫等色情服务认定为卖淫”，关于卖淫刑事案件的最新司法解释系2017年的两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释确实未就刑法意义上的“卖淫”概念予以明确，但最高法主笔法官在《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（原载《人民司法（应用）》2017年第25期）一文对手淫、口交、肛交应否纳入刑法“卖淫”概念作了一定阐述，笔者个人较为赞同，摘引如下——
“肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。”
“司法实践中应当明确如下几点：
第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。
第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。
第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。
第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。”
4.需要注意的是，《理解与适用》系主笔法官个人观点，并非司法解释，其对于实务仅有参考意义而无指导意义，目前各地司法实践对“口交”应否纳入刑法“卖淫”范畴仍观点不一。以福建为例，裁判文书网检索判例多为莆田、福州、宁德等地法院作出，其余地市较为鲜见，国内各省亦如是。显而易见的是，构罪判例近年呈增多趋势，为保持法治统一性，“卖淫”概念最后必然形成统一标准，否则犯罪嫌疑人便会选择地域以逃避打击，如此司法不啻于姑息养奸，与正义相悖！
【判例来源】中国裁判文书网，已隐去相关当事人身份信息并略作删减。
谢*、颜*、程*等组织卖淫罪二审刑事裁定书
福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）闽03刑终153号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜*、谢*、程*、王*、陈某甲、黄*、陈某乙、陈某丙、林*，个人信息、辩护人信息略。
原审被告人潘*、胡*，个人信息略。
案件来源及审理程序：略。
原判认定，2018年7月中旬，被告人颜*入股莆田市城厢区万达广场对面日春茶叶店楼上的“暮色spa养生会所”，该会所先后雇佣被告人程*为店长，被告人王*、陈某甲、潘*、黄*、陈某乙、胡*及同案人邹*（另案处理）等人为业务员，被告人陈某丙、林*为收银员，通过微信及散发卡片的方式发布招嫖信息招揽嫖客，组织王某、黄某、刘某2、余某、段某、李某（均已作行政处罚）等卖淫女在该会所内为男性顾客提供“口爆”性服务。同年8月18日，被告人谢*入股并全面管理该会所。其间，被告人程*负责会所的全面运营；被告人王*负责招揽和接待嫖客，还协助被告人程*管理业务员，负责业务员考勤、下达工作任务等；被告人陈某甲、潘*、黄*、陈某乙、胡*负责招揽和接待嫖客；被告人陈某丙、林*负责登记预约客户、为卖淫女记钟、收取嫖资及招揽和接待嫖客等。
同月28日2时许，公安机关依法对“暮色spa养生会所”进行搜查，当场抓获被告人程*、王*、陈某甲、黄*、陈某乙、潘*、胡*、林*、陈某丙、同案人邹*及嫖娼人员谭某、刘某1、卖淫人员王某、黄某，并向被告人程*扣押标有“推拿按摩、提前预约尊享贵宾价”字样的宣传卡片41张、黑色Ｎｅｗｌａｎｄ牌ＰＯＳ机1台；向被告人林*扣押客服预约登记表、总营业簿、技师抽成、客服抽成各6页，上钟登记表9页及非法所得560元；向被告人王*扣押员工出勤考勤表7页。经查，会所于2018年7月中旬至8月17日提供“口爆”性服务的价格为398元、498元，同年8月18日至27日价格为428元、528元，嫖资通过支付宝、微信、ＰＯＳ机及现金等方式收取，卖淫女每次从中抽成250元。被告人谢*入股后，卖淫女抽成由被告人谢*通过银行转账转给被告人程*，被告人程*再通过微信或支付宝转给卖淫女。会所自2018年8月1日至16日，共组织卖淫389次，收取嫖资约154822元；同月18日至27日共组织卖淫121次，收取嫖资52780元。其中，被告人陈某甲、黄*、陈某乙、潘*、王*、陈某丙、胡*分别成功招揽和接待嫖客嫖娼103次、67次、61次、36次、33次、15次、6次。
同年8月29日，公安机关向被告人程*扣押粉红色ｖｉｖｏ手机、向被告人王*扣押粉红色ｏｐｐｏ手机、向被告人陈某甲扣押银白色魅族手机、向被告人黄*扣押粉红色ｖｉｖｏ手机、向被告人陈某乙扣押黑色苹果手机、向被告人潘*扣押粉红色苹果手机、向被告人陈某丙扣押黑色苹果手机、向被告人林*扣押蓝色ｖｉｖｏ手机各1部。同年9月18日7时50分许，公安机关在福建省仙游火车站进站口抓获被告人颜*。2019年2月15日9时许，被告人谢*到莆田市投案。
认定上述事实，有下列证据证实：证据略。
本案审理期间，被告人程*、王*、陈某甲、黄*、陈某乙、潘*、胡*的亲属各代其预交罚金30000元、5000元、20000元、15000元、15000元、10000元、8000元。
原判认为，被告人颜*、谢*等人以营利为目的，采用招募、雇佣、纠集等手段，组织多人在其经营的会所内从事卖淫活动；被告人程*受同案人雇佣负责会所的全面运营；被告人王*受同案人雇佣负责招揽嫖客，还协助被告人程*管理相关事务，被告人颜*、谢*、程*、王*的行为均已构成组织卖淫罪；被告人陈某甲、黄*、陈某乙、潘*、陈某丙、胡*、林*明知他人组织卖淫活动仍予以提供帮助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。…….量刑情节略……依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：
一、被告人颜*犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
二、被告人谢*犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。
三、被告人程*犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元(已交纳)。
四、被告人王*犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元(已交纳五千元)。
五、被告人陈某甲犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元(已交纳)。
六、被告人黄*犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元(已交纳)。
七、被告人陈某乙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元(已交纳)。
八、被告人潘*犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元(已交纳)。
九、被告人陈某丙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
十、被告人胡*犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元(已交纳)。
十一、被告人林*犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
十二、莆田市公安局城厢分局扣押的粉红色vivo手机、黑色苹果手机各二部，粉红色oppo手机、银白色魅族手机、粉红色苹果手机、蓝色vivo手机各一部及黑色Newland牌POS机一台，由扣押机关予以没收，依法处理；违法所得人民币五百六十元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
上诉人颜*上诉称：1、其归案后如实供述罪行，坦白认罪，有悔罪表现；其因借款无法收回而被动出资，且未实质管理该会所，故其在共同犯罪中所起作用较小；其系初犯、偶犯，因法律意识淡薄而走上犯罪道路，请求二审减轻处罚。除同意上述意见外，其辩护人还提出：现有刑法及司法解释并未将手淫、口淫等色情服务认定为卖淫，请二审予以适当考虑，以行政处罚为宜。
上诉人谢*上诉称：1、基于罪刑法定原则，不宜将“口爆”等非性交色情服务扩大解释为刑法意义上的卖淫。原判定性缺乏法律依据；2、其只是与颜*达成入股意向，尚未正式入股，在颜*去广东后，上诉人只是代为收钱，代持股份，并没有从中获利，不能认定“全面管理”，其只是管账人，应认定为协助组织卖淫；3、上诉人谢*主动归案，归案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；4、即使其行为构成组织卖淫罪，其在本案中只负责收取嫖资，起次要、辅助的作用，应认定为从犯，请求二审减轻处罚。辩护人提出相同意见。
上诉人程*上诉称：其只是打工者，领取工资，归案后坦白认罪，原判量刑偏重。
上诉人王*上诉称：其只是辅助程*工作的业务员，管理事项均由程负责，其只是偶尔协助程*从事考勤及转达工作任务，原判认定组织卖淫罪定性不当，应定性为协助组织卖淫罪；其系从犯，原判量刑偏重，请求二审减轻处罚。辩护人提出相同意见。
上诉人陈某甲上诉称：其非法律专业人员，对“口爆”等服务行为认定为卖淫认识不足，主观恶性较轻；其具有坦白情节、系从犯，原判量刑偏重，请求二审减轻处罚。
上诉人黄*上诉称：本案中，卖淫女提供手淫、口淫等色情服务，并不属于刑法中的卖淫行为，即使认定其构成犯罪，应减轻处罚；其在本案中所实施的犯罪行为轻微；系初犯、偶犯，有良好的认罪态度和悔罪表现，原判量刑偏重，请求二审减轻处罚。
上诉人陈某乙上诉称，原判量刑偏重。
上诉人陈某丙上诉称：本案不属于刑法意义上的卖淫行为；上诉人处于被管理者地位，系从犯；犯罪情节轻微，归案后坦白认罪。原判量刑偏重。其辩护人提出相同意见。
上诉人林*上诉称：辩称其在会所只是负责收银，不知道会所有提供“口爆”服务，也没有介绍和接待嫖客到会所嫖娼，起诉书指控其协助组织卖淫罪名不能成立。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
针对上诉人及辩护人提出的诉、辩意见，本院综合评判如下：
关于上诉人颜*、谢*、黄建华、陈某丙及辩护人提出“口爆”等进入式的非性交方式不属于刑法意义上的卖淫的相关诉、辩意见。经查，刑法意义上的“卖淫”是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括性交、肛交、口交等，公诉机关将本案会所提供的“口爆”行为认定为卖淫行为符合相关法律规定，故上述相关诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢*、王*及辩护人提出其行为不构成组织卖淫罪，应认定协助组织卖淫罪的诉、辩意见。经查，上诉人谢*与颜*就合伙经营会所已达成口头协议，且参与会所的具体管理，不论其是否出资到位，均系直接参与组织卖淫的管理，是组织卖淫的管理者；上诉人王*协助程*管理相关事务的事实，有其在侦查阶段的供述与程*、陈某甲、黄*、陈某乙、潘*、胡*、林*的供述相互印证，足以认定；上诉人王*协助程*管理业务员、下达工作任务，直接参与组织卖淫的管理，属于组织卖淫中的管理行为。上诉人谢*、王*的行为均符合组织卖淫罪的构成要件，构成组织卖淫罪，故该相关诉、辩意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人林*提出其不知道会所有提供“口爆”服务，也没有实施介绍嫖客的行为的上诉理由。经查，上诉人林*在侦查阶段的供述与微信截图及上诉人陈某丙的供述相互印证，足以认定其明知会所内存在卖淫行为，其除负责收取嫖资外，还实施了登记预约客户、为卖淫女记钟及招揽嫖客的行为。上诉人林*所主观上明知会所从事组织卖淫活动，而从事组织卖淫活动的帮助行为，符合协助组织卖淫罪的构成要件，应以协助组织卖淫罪定罪处罚，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢*及其辩护人提出主动归案，归案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；且应认定为从犯的诉、辩意见。经查，上诉人谢*虽能自动投案，但投案后未能及时如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首；上诉人谢*与上诉人颜*合伙经营卖淫场所，是组织卖淫的经营者、管理者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人颜*及辩护人提出其归案后如实供述罪行，坦白认罪，在共同犯罪中所起作用较小，系初犯、偶犯；上诉人程*提出其只是打工者，领取工资，归案后坦白认罪；上诉人陈某甲提出其具有坦白情节；上诉人黄*、上诉人陈某丙及其辩护人提出其犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，归案后坦白认罪，有悔罪表现等诉、辩意见。经查，原判对上述相关情节均已予认定，并在量刑时予以充分考虑，二审不予重复评价。故上述相关诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人颜*、谢*等人以营利为目的，采用招募、雇佣、纠集等手段，组织多人在其经营的会所内从事卖淫活动；上诉人程*受同案人雇佣负责会所的全面运营；上诉人王*受同案人雇佣负责招揽嫖客，还协助管理者程*管理相关事务，其行为均已构成组织卖淫罪；上诉人陈某甲、黄*、陈某乙、陈某丙、林*、原审被告人潘*、胡*明知他人组织卖淫活动仍予以提供帮助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。…….量刑情节略……综合各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、在共同犯罪中的地位作用、归案后的认罪态度等情节，原判量刑并无不当。故各上诉人及辩护人提出原判量刑偏重的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴丽培
审判员 王长生
审判员 林越峰
二〇二〇年四月二十六日
书记员 陈亚琴