合同法专题｜未签订书面合同，是否可适用定金罚则？
为了保证合同的顺利履行，诸多交易中都设置了定金条款，根据《担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”之规定，定金合同应当采用书面方式订立，而且定金合同作为从合同应当建立在主合同有效的基础上。根据定金的性质可定金可分为：立约定金、成约定金、履约定金、解约定金等。为了更有效分析定金的适用规则，以下面案例作为参考：
一、案情概述
A君（购房人）通过中介机构B向C君（出卖人、产权人）购买位于甲小区12楼的某房屋（标的房屋），三方在看完标的房屋并商谈好房屋价格后，C君收了A君3万元购房定金，并出具书面收条，收条注明：“今收到A君购房定金3万元。”，C方口头表示等回家拿产权证等材料来签订书面的买卖合同，以供后续的备案、过户等程序，并且三方就房屋价格、款项交付等问题已经口头协商一致。但是经过A君多次催促，出卖人C君都拖延甚至拒绝签订书面的《商品房买卖合同》，后A君也未就此事与C君联系，直至C君委托律师发来《律师函》，请求A君主动联系C君协商买卖房屋等事宜，否则视为A方违约，C君仅承担退还3万元定金的责任。收到律师函后A君也未联系C君，一纸诉状将C君告上法庭，请求C君按照定金罚则双倍返还定金即6万元。这样的请求法院能否支持呢？
二、法律问题分析
（一）本合同项下《房屋买卖合同》是否成立？形式是什么？
合同的订立遵循自由原则，一般应当包含：当事人姓名、标的、数量、价款或报酬、履行方式、违约责任、争议解决方式等问题，但是学界通说认为合同具备“三要素”即可成立：主体、标的、数量。
《中华人民共和国合同法》
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
综合本案案情并结合上述法律条文来看，本案中没有书面形式的《商品房买卖合同》，但是双方是否就商品房买卖问题达成口头协议呢？
第一，A君、B房屋中介、C君一起看房，并且在标的房屋中就标的屋的大小、价格、房款支付的方式等问题达成了一致意见；而且在房屋中介B的牵头下，房屋买受人A君、房屋出卖人C君的主体地位很明确；而且A君也将购房定金3万元交付给了C君。前述所有要素都符合“合同成立三要素”的标准，即主体是A君与C君、数量为房屋一套、标是即将出售的标的房屋，法院应当认定合同成立，其他未尽事由可再行协商。而且本着鼓励交易的原则，也应当认定合同成立。
第二，通过ABC三方的意愿来看，A君有明显购买房屋的意思表示，C君也有出售标的房屋的明确意图，而且挂于中介的房屋有明确出售的标价（一般为售出的最高价），A君交付3万元定金、C君收受3万元定金的行为可推断出双方有明确的“订立合同意愿”，因此可以认定合同成立。
第三，根据《合同法司法解释二》的第七条规定了通过交易习惯推定的规则考虑：通过中介机构购买二手房的，首先应当是中介带购买人看房；其次看好之后在中介的组织下进行房屋价款等买卖细节方面的协商；协商一致后交付购房定金；最后签订书面的《商品房买卖合同》。因此，本案中的交易流程符合交易习惯，并结合促进交易的原则，应当认定合同成立。
综上所述，从本案交易的实际情形与相关法律规定，本次《商品房买卖合同》应当是以口头形式依法成立。
（二）本案情形下定金罚则可否适用？
在民法学界关于“定金”有着不同的含义：一是认为合同当事人为了确保合同履行，在合同订立时、订立后、履行前预付给对方当事人金钱；二是认为合同订立时合同当事人一方预付给另一方的一笔金钱，即通俗的“定钱”；三是认为定金是为了预付给对方当事人用于担保债的履行等等。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”除此之《担保法解释》的第一百一十五条至一百二十二条作也就定金问题作出了明确的解释。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
第一百一十六条 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
第一百二十条 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
根据上述相关条文的规定，A君交付的3万元定金，C君也在出示的定金收条中明确约定是“”购房定金“”，是用于购买标的房屋的定金，目的是先行支付，然后完成《商品房买卖合同》的书面签订，属于立约定金的性质。立约定金的目的是为了保证正式订立合同且便于双方协商，在本次定金交付时，ABC三方就购房款的价格、交付的方式都作出了相关约定，后由于C君明确表明不出售房屋导致合同无法正式订立，前述情况符合担保法解释第一百一十五条的相关规定，符合双倍返还定金的定金罚则。而且C方收到定金后出具书面收条，符合《担保法》第九十条关于定金合同的生效的要件。因此本案中A君可以要求C君承担双倍返还定金的责任。
三、A君收到律师函却未回复的后果如何？
本案中，C君明确表示不出售标的房屋后，C君就构成违约，A君可以追究C君的违约责任，请求C君双倍返还定金6万元。后C君委托律师发出律师函，要求“A君主动找C君协商，否则未签订合同的视为A君违约。”这样的律师函属于通过合法手段实现非法目的的措施，A君没有义务在C君明确拒绝出售房屋后再与C君沟通，尤其是在C君已经明确表明不出售房屋的基础上。合同协商订立应当是“要约—承诺”等过程，即律师函的内容应当包含房屋买卖中的要约或承诺性质，而不是通过律师函来强加给A君一定的义务。其次，本交易未达成书面合同的原因在于C君拒绝出售房屋，导致无法实现合同目的，而非A君与C君就房屋价格、支付方式等问题存在可协商的可能，C君是明显的过错方。因此即便A君收到了律师函却未回复也不能免除C君的违约责任。A君依旧可以要求C君双倍返还定金。
四、结论
综上所述，本案的《商品房买卖合同》是以口头形式成立，C君收取定金之后应当按约定与A君签订书面的《商品房买卖合同》。C君拒绝出售房屋的行为导致交易无法实现，书面合同无法订立，属于C君违约，A君可按照定金罚则的相关规定要求C君双倍返还定金。