谢旭阳：商业宣传与商业广告的界分

《反不正当竞争法》规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《广告法》规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”从这些法律条款规定不难看出，商业宣传与商业广告都是介绍、发布、传播经营者自己所推销的商品或者提供的服务的信息的宣传活动。

按照《反不正当竞争法》“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”的规定，商业宣传与商业广告存在着交集，并且商业宣传是商业广告的上位概念，商业宣传包含了商业广告，商业广告仅是商业宣传的一类表现形式。

按照实务界与理论界的共识，商业广告是具有营销性、媒介性、非强制性（或称自愿性）三大核心特征。

营销性特征，是指商业广告是要介绍推销广告主自己的商品、服务或者商业观念的。这个特征，对于商业宣传而言也都是具备的，商业宣传同样也是要介绍推销经营者生产、经营的商品，提供的服务或者商业观念的，《反不正当竞争法》第八条第二款“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”规定，这个帮助其他经营者进行商业宣传的界定，其实与商业广告的广告经营者、发布者为广告主设计、制作、代理经营、发布广告是完全类似的界定，可以说商业广告是典型的经营者帮助其他经营者实施商业宣传的活动，而《反不正当竞争法》规定的帮助其他经营者进行商业宣传活动是包含了商业广告，并远超出商业广告范畴的。

媒介性特征，是指商业广告总是要通过一定媒介和形式进行的。其实宇宙中、地球上的一切传播信息活动都是要通过一定媒介进行的，人们之间能够听到相互讲话的声音就是依赖于空气、声波的传播，无线电传播声音、图像依赖于电波的传递，等等。只是商业广告的媒介通常是我们现有技术条件可以固化的媒介，比如广播、电视、报纸、期刊、印刷品、互联网、户外广告等这些媒介是现有技术条件下是可以固化的；而现场商品演示、说明、上门推销、电话推销、商品宣传会、推介会等媒介，是现有技术条件下无法或者难以当场固化的。汉语“一定”包含有“一经制定；一经确定。固定不变；注定，规定的，确定的“等含义，《广告法》这里的“一定”是应该有定数的，应当是具有“规定的”“确定的”之含义，而不是无限的泛指一切媒介。同时现场商品演示、说明、上门推销、电话推销、商品宣传会、推介会这些宣传形式是当场实施的，与广告可以反复传播、展示的特征又有显著差异。

非强制性或者称自愿性特征，是指商业广告通常是商家的商业表达自由范畴的信息。没有哪个国家的哪部法律会规定商家必须做广告的，做不做广告宣传都是商家自主决定的。而相应的，各国政府为了维护消费安全，保护消费者的合法权益等原由，都会通过法律强制商家披露、公布、说明特定的商品信息，以满足消费者的知情权、选择权。

我国的《消费者权益保护法》第八条规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”与之相对应，《消费者权益保护法》第二十条就规定了“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”“经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。”“经营者提供商品或者服务应当明码标价”的义务。

《电子商务法》针对电子商务的特性，于第十七条规定“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

《产品质量法》第二十七条规定“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：(一)有产品质量检验合格证明；(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；(三)根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；(四)限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；(五)使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”“裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”

商家按照诸如此类法律法规规章所做的商品服务信息的披露、公布、说明，是基于法律义务的强制性而实施的作为，并非基于商家自主自愿而作的作为。

显然，营销性是商业宣传与商业广告的共同特征。媒介性是区分商业广告与不包含商业广告的狭义商业宣传的一个特征，但仅凭这一特征还是不足区分商业广告与不包含商业广告的狭义商业宣传的，因为许多属于履行法律义务性质的商业宣传信息也是通过一定媒介传播、展示出来的，所以，还需要从非强制性这一特征再做一轮区分，方能比较完善地界分商业广告与商业宣传——不包含商业广告的狭义商业宣传。