挂靠情形下实际施工人向发包人主张工程款的破局思考（三）丨德恒研究
导读：债权具有相对性，债权人只能向与其有相对性的债务人主张债权。在建设工程领域，不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益及社会公共利益，因此，建设工程施工合同纠纷是突破合同相对性较多的领域。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（下称《2021年解释》）第43条规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益之目的，突破了债的相对性，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。同时，为平衡各方当事人利益，对发包人责任进行了限制，即发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，以及只有两类实际施工人即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益得以适用该规定，而对于挂靠人的权益保护问题未涉及。
因此，在《2021年解释》无明文规定挂靠人可以发包人为被告主张权利情况下，对挂靠人提起对发包人诉讼的有关问题，笔者认为有必要对此整理分析，与大家共议。
5.如果允许挂靠人直接起诉发包人，是否以发包人“明知”挂靠事实？
6.如果发包人“明知”，挂靠人是以何种名义向发包人主张权利？
7.挂靠人是否可依代位权诉讼向发包人主张工程款？
8.挂靠人能否向被挂靠人主张工程款？
9.被挂靠人能否向发包人主张工程款？
一、如果发包人“明知”挂靠事实，挂靠人以何种名义向发包人主张权利？
如上分析，在发包人明知或追求挂靠的，发包人不应受信赖原则保护，挂靠人有权向发包人主张工程款返还请求权。但是，挂靠人是以实际施工人的身份，还是以合同相对人的名义起诉，即其权利主张的“出口”到底在何方，这是笔者思考的问题。笔者经梳理分析，大抵有如下两种路径。
根据上述最高院（2017）最高法民申3613号案例，以及最高院民一庭关于“《2021年解释》第43条规定不适用于挂靠情形”的观点。大家在议论该案例时候，似乎忽略了《2021年解释》第43条及《2004年解释》第26条、《2018年解释》第24条出台的背景和适用范围的特定情形，即“实际施工人与发包人是否形成事实上的建设工程施工合同关系”的重要前提。
《民法典》第143条（原《民法总则》第143条）规定了民事法律行为有效的三个要件，一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。据此，挂靠人借用别人的资质与发包人签订施工合同的，双方就建设特定的工程相互设定权利义务形成了合意，只是该合意缺乏第三个生效要件，即双方的意思表示不能得到法律的认可，不产生合同效力，但是要产生《合同法》（或《民法典》“合同编”）上的效力1。即挂靠人与发包人之间的施工合同无效，但双方围绕该无效合同形成一系列法律关系，双方会基于这些法律关系产生债法上的请求权。所以，笔者认为，对于挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款，最重要的衡量标准就是“实际施工人与发包人之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系”。
在实务中，如在挂靠情形下，发包人对挂靠明知甚至故意追求，比如将工程款直接支付给挂靠人；挂靠人对工程自主施工、独立核算、自负盈亏。虽然二者之间不存在有效的合同关系，但形成事实上的施工合同关系，挂靠人以此为依据以合同相对人名义向发包人主张工程款的，应予以支持，而无须借助实际施工人身份间接主张权利。
另外，四川高院于2015年出台的《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号，2015.3.16生效）第14条规定，“14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？ 发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”以及山东高院于2020年出台的《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.8.16生效）第5条规定，“5.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？ 通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”该解答更直接、明确地回答了，发包人对挂靠明知的，挂靠人可以基于与发包人建立了事实上的施工合同关系主张工程款。
首先，挂靠中，履行具有特殊性，即由挂靠人向发包人履行。工程实际上是挂靠人完成的，挂靠人为之付出了劳动，而发包人则事实上享有该劳动成果。从给付关系上，给付人为挂靠人，受领给付人为发包人，而被挂靠人仅仅是此种给付关系中的名义中介2。
其次，既然认定挂靠协议是借权协议，书面的建设工程施工合同则是掩盖挂靠这一非法目的的“合法形式”，则应通过“穿透式审判思维”来“透过现象看本质”，根据实质法律关系确定权利义务主体，而不能僵化地理解法条。
最后，根据“社会典型行为理论”，对基于社会接触而发生的事实上的契约关系，事实上之提供给付及事实上之利用行为，取代了意思表示，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同之法律效果3。
所以，挂靠中，挂靠人与发包人已经实际履行了被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同，并形成事实上的权利义务关系。
但是，这种方式也有弊端，如在施工中发包人向被挂靠人支付了工程款的情况下，对于挂靠人起诉发包人主张工程款的，那么，发包人向被挂靠人支付的工程款是否应当扣除？在被挂靠人未参加诉讼的情况下，如何查清款项金额？为解决该问题，应通知被挂靠人参加诉讼。
如上分析，《2021年解释》第43条以及《2004年解释》第26条、《2018年解释》第24条，排除了挂靠情形下的实际施工人的适用。但是，该条规定出台背景特定情形之前提，即为“实际施工人与发包人是否形成事实上的建设工程施工合同关系”。
但是，亦有对立观点认为，挂靠人与发包人之间不存在施工合同关系。比如重庆高院民一庭在《关于一中法院民四庭<关于挂靠施工的建设工程施工合同纠纷中挂靠人和被挂靠人是否均有权向发包人主张权利的咨询报告>的答复》（〔2014〕渝高法民一复字第7号）中认为，“在挂靠施工的建设工程施工合同纠纷案件中，存在两个不同的合同关系，即发包人、总承包人、分包人、转包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。两个合同关系的主体、权利、义务、责任均不相同，不能因为具有挂靠事实就直接认定发包人和被挂靠人之间的合同关系的当事人是发包人和挂靠人。各方当事人仍应按照各自的合同约定及法律规定来享有权利和承担义务”。
▲图二：挂靠情形下合同关系图
如果坚持否定观点（即挂靠人与发包人之间不存在施工合同关系），采用“发包人→被挂靠人→挂靠人”的结构，将面临以下问题：
（1）如何界定发包人与被挂靠人之间的法律关系？摒弃挂靠人之后，二者之间如若界定施工合同关系，在该法律关系中，挂靠人是以虚假的意思表示实施的民事法律行为。据此，该行为因不具备《民法典》第143条及146条关于民事法律行为有效条件中“意思表示真实”的要求，而归于无效。如若不界定为施工合同关系，由于挂靠人与被挂靠人之间是挂靠关系，也就意味着发包人、被挂靠人、挂靠人三者之间均不存在施工合同关系，那么，最终的建设成果从何而来？
（2）在施工过程中，基于发包人与被挂靠人的直接接触，二者之间会发生款项支付、要求工程整改等行为，在不能适用代理制度、第三人代为履行或向第三人履行制度的情况下，如何看待这些法律后果？重庆市高级人民法院在《市高法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷中的法律适用问题解答（一）》（2015年）第13条中规定，“发包人向承包人任命或承认的诉争工程项目负责人或项目经理支付工程价款的，应当视为发包人对承包人的直接付款行为。”但是，在挂靠人未被任命为项目负责人或项目经理的情况下，就难以解决该问题了。
所以，肯定挂靠人与发包人之间存在事实上的施工合同关系，更为合理。
根据上述分析，挂靠人基于实际施工人身份向发包人主张工程款债权，存在法律障碍。对此，不再赘述。不仅如此，还无实质意义。
一方面，挂靠中，工程款的债务人是发包人，实际债权人为挂靠人，如被挂靠人配合挂靠人追索工程款，诉讼中不对“挂靠”的面纱撕破，则挂靠人以被挂靠人的名义起诉，既简便又快捷。只有被挂靠人不配合时，挂靠人才有必要以实际施工人身份起诉。但根据前述“路径1”，挂靠人可直接以合同相对人名义起诉，无须借助实际施工人的身份间接主张。
另一方面，挂靠人以实际施工人身份向发包人主张工程款的，需要与被挂靠人完成结算，以明确工程欠款数额。同时《2021年解释》第43条第2款规定，“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故还需要被挂靠人与发包人之间完成结算，以明确发包人的欠付金额。但是，通常情况下，被挂靠人作为出借资质一方收取“管理费”后对工程不进行施工及管理，被挂靠人基本上是不配合或不进行实质性配合，上述两项要求，尤其是被挂靠人与发包人之间完成结算，难以实现。
所以，允许挂靠人以实际施工人身份起诉，并无实益。
值得思考的是，挂靠人是否可依代位权诉讼向发包人主张权利？以及挂靠人能否向被挂靠人主张工程款？就此，下文将作详细论述，此处不赘。
二、挂靠人是否可依代位权诉讼向发包人主张工程款？
依照前述问题的梳理，有地方法院出台的指导意见中明确规定，挂靠情形下的实际施工人可行使代位权，在被挂靠人怠于主张工程款债权的情形下，挂靠人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款。比如：《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年08月16日实施）第5条规定，“通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。”司法实践中也不乏这样的案例存在。
《2021年解释》第44条及《2018年解释》第25条内容基本一致，是关于实际施工人依法提起代位权诉讼权利的规定。《2021年解释》44条与43条相比，有相通之处，都是对合同相对性的突破，都涉及实际施工人、转包人或违法分包人、发包人三方当事人的两个法律关系。从条款文义上，44条与43条一样，都排除了挂靠情形的实际施工人。在《2018年解释》最初的征求意见稿删除了“关于实际施工人可代位出借资质的单位向发包人主张债权的规定”4主要理由与第43条规定不适用于挂靠情形下的实际施工人一致，即挂靠人可基于与发包人之间实质上的工程合同关系，向发包人主张工程款债权，而无须借助代位权制度。同时，最高院民一庭肖峰博士对此亦明确表示“实际施工人可以提起代位权诉讼，但挂靠人除外。”
笔者认为，适用代位权制度的前提是前后存在两个合法有效的债权。如果代位权制度适用于挂靠情形，那么，在挂靠情形下，挂靠人可以依据代位权直接向发包人主张工程价款，则应当是被挂靠人与发包人之间存在工程款债权，挂靠人与被挂靠人之间亦存在工程款债权。如前述分析，这两个债权恐怕都不能成立。被挂靠人对于发包人的工程款债权本就属于挂靠人所有，而挂靠人作为委托人，本身不享有针对作为受托人身份的被挂靠人的工程款债权。因此，挂靠情形下，挂靠人的代位权逻辑链条不成立。
需要指出的是，三种情形下的实际施工人均不享有建设工程价款有优先受偿权，并且，无权代位行使优先受偿权5。但是，挂靠人可基于事实上的施工合同相对方的身份，依据《2021年解释》第35条规定，直接主张优先受偿权。
三、挂靠人能否向被挂靠人主张工程款？
相对于与发包人的施工合同而言，挂靠人与被挂靠人之间的关系属于内部关系。在这一内部关系中，挂靠人向被挂靠人主张工程款的，应当区分以下两种情况。一是被挂靠人从发包人处收到工程款，但拒不向挂靠人转付的；二是发包人未向被挂靠人付款，故被挂靠人亦未向挂靠人付款的。
在第一种情况下，挂靠人向被挂靠人主张工程款，不是依据的施工合同关系，而是二者之间的内部挂靠关系。在该情况下，挂靠人与被挂靠人之间的协议会通常约定被挂靠人有转付责任，即收到发包人支付的工程款后扣除相应的管理费税金再支付给挂靠人，或者不进行明确约定，较少明确约定直接支付责任，即无论是否收到工程款均由被挂靠人承担支付工程款义务。如被挂靠人从发包人处收到工程款拒不向挂靠人支付的，挂靠人有权向被挂靠人追索。
在第二种情形下，因为挂靠人与被挂靠人之间不存在施工合同关系，只有挂靠关系，在挂靠关系下，是不能衍生出工程款请求权的。在该情况下，如上文所述，挂靠人可以督促被挂靠人向发包人追讨工程款。当然，如果被挂靠人怠于与发包人结算的，挂靠人可以要求被挂靠人承担一定的损害赔偿责任，但无论如何，此种责任都与施工合同项下的工程款支付或挂靠关系下的转给付性质不同。
四、被挂靠人能否向发包人主张工程款？
如上文《2018年解释理解与适用》第500页的观点，“……借用资质的实际施工人可以督促出借资质方向发包人追讨工程款”。因此，被挂靠人是可以向发包人主张工程款的，但应通知挂靠人参加诉讼。
被挂靠人向发包人主张工程款，既可能是被挂靠人自行发起诉讼，主张工程款；亦可能是挂靠人以被挂靠人的名义起诉主张工程款。就此，前述重庆高院民一庭〔2014〕渝高法民一复字第7号《答复》中明确，“作为建设工程施工合同的当事人，被挂靠人有权以发包人、总承包人、分包人、转包人为被告提起诉讼。为了便于查清案情，彻底解决纠纷，被挂靠人以发包人、总承包人、分包人、转包人为被告提起诉讼的，挂靠人可以作为第三人参加诉讼或由法院通知其参加诉讼”。
关于被挂靠人向发包人主张工程款的可行性。第一，如上所述，被挂靠人从发包人处收到了工程款，挂靠人可依照内部挂靠关系向被挂靠人追索工程款，质言之，被挂靠人是工程款的中间责任主体，应当允许被挂靠人向发包人主张工程款债权；第二，不管是被挂靠人起诉，还是挂靠人以被挂靠人名义起诉，为规避法律对挂靠行为的处罚，原告通常会隐匿挂靠方面的证据，因此，不允许被挂靠人向发包人主张工程款，事实上难以实现；第三，既然允许挂靠人以自己名义向发包人主张工程款，也就没有必要禁止挂靠人以被挂靠人向发包人主张工程款的必要；第四，在法理上，允许被挂靠人向发包人主张工程款，乃是因被挂靠人与挂靠人构成利益共同体，二者均可提出权利主张。
结语
根据笔者从事建设工程案件处理的经验，案件类型集中于拖欠工程款和工程质量纠纷，其中主要以拖欠工程款为主。而关于工程款的主张，主要涉及谁可以主张的问题。可以说，主体问题的研究成为工程纠纷案件的首要考察对象。而在主体问题中，又以挂靠最为棘手。根据上述分析，笔者做如下总结，供大家批评指正。
1. 挂靠人是实际施工人；“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。
2. 无论挂靠人是否具备相应资质，也无论发包人是否知情，基于挂靠签订的施工合同一律无效。
3. 《2021年解释》第43条不适用于挂靠情形下的实际施工人。
4. 当事人无法证明是挂靠的，实践中应作转包处理；转包情形下的实际施工人可得适用《2018年解释》第43条之规定。
5. 发包人明知挂靠的，挂靠人可基于事实上的施工合同关系，以合同相对人的名义向发包人主张工程款，但应当通知被挂靠人参加诉讼。
6. 挂靠人不可依代位权诉讼向发包人主张工程款。
7. 挂靠关系下，无法衍生出工程款请求权，挂靠人无权向被挂靠人主张工程款；但挂靠人与被挂靠人可作为共同原告向发包人主张工程款。
8. 目前，挂靠人向发包人主张工程款除了最高院的观点，无明确的法律规定，相关的裁判规则亦未统一，存在裁判规则模糊。因此，在挂靠人提起对发包人诉讼时，应提前做好全面分析及预案，明确以何种方式起诉。
参考文献：
[1]合同效力与《合同法》（或《民法典》中的“合同编”）上的效力并不相同。合同效力要以合同有效为前提，以合同约定的权利义务为依据，表现为合同之债；《合同法》上的效力不以合同有效为前提，不以合同约定的权利义务为依据，而以《合同法》的规定为依据，不表现为合同之债。
[2]最高院民一庭：《发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理》，载《民事审判指导与参考》2011年第4辑（总第48辑），第104页。
[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第111页。
[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第99页。
[5]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第1版，第159页。
本文作者：
王怀志
律 师
王怀志，德恒昆明办公室律师；主要执业领域为房地产与建设工程、公司法律事务、民商事诉讼与仲裁等。
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