张明楷教授：“虚构保险标的”进行保险诈骗的几种特殊情形
保险法第十二条第3款和第4款规定：“人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。”“财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。”据此，保险标的是指作为保险对象的人的寿命和身体或者财产及其有关利益。投保人故意违背诚实信用原则，与保险人订立保险合同时，虚构保险标的，骗取保险金的，成立保险诈骗罪。虚构保险标的，显然要求行为人在虚构保险标的时，就具有诈骗保险金的故意与非法占有目的。虚构保险标的，一般表现为：原本不存在保险标的却谎称存在保险标的，与保险人签订保险合同；恶意超值(超额)投保；以不合格的保险标的冒充合格的保险标的；将非保险标的冒充保险标的投保；等等。值得研究的有以下几种情形：
1.事后投保是否属于虚构保险标的？
事后投保，是指在标的物已经灭失或者毁损的情况下，行为人隐瞒真相向保险人投保，然后再向保险公司索赔，以骗取保险金的行为。显然，事后投保无异于虚构一个根本不存在的标的投保，因而完全符合“故意虚构保险标的，骗取保险金”的条件。有一种观点认为，行为人不参加保险，但当出现事故后，先不报案，而是先投保，然后再报案，要求公安机关出具事故凭证的，属于“编造未曾发生的保险事故”。这种观点也具有合理性。因为行为人在投保后的确没有发生保险事故，但行为人却声称发生了保险事故。可是，行为人在出现事故后投保时，原本已不存在保险标的。既然如此，将这种行为认定为虚构保险标的更为合适。
疑问可能在于：故意虚构保险标的骗取保险金的，要求行为人具有投保人身份；而在事后投保的情况下，行为人是为了骗取保险金而投保的，事前并不具有投保人身份。我认为，将事后投保认定为故意虚构保险标的，并不存在主体要件符合性的障碍。因为，虚构保险标的的行为并不是构成要件的实行行为，只有向保险人索赔时才是保险诈骗罪的着手。行为人与保险人签订合同后，就成为投保人，具备特殊身份，随之就可以骗取保险金。所以，承认保险诈骗罪的主体是特殊主体，也不影响事后投保骗取保险金的行为构成保险诈骗罪。
2.隐瞒保险危险是否属于虚构保险标的？
隐瞒保险危险骗取保险金，是指行为人隐瞒已经存在的危险，与保险公司签订某种保险合同，从而骗取保险金。例如，行为人隐瞒自己的严重疾病与保险公司签订健康保险合同，然后向保险公司通知病情，骗取保险金。我认为，对于这种行为也应认定为虚构保险标的。
以健康保险为例。健康保险合同(亦称疾病保险合同)，是指投保人和保险人约定的在被保险人发生疾病或者分娩以及由此致残死亡时，保险人依约向被保险人或者受益人给付保险金的合同。健康保险是一种综合性的保险，其标的为被保险人的健康。但健康保险一般限制患有某些特种疾病的人投保健康保险；假如投保人就被保险人的疾病投保，那么在订立合同时，被保险人应是不存在该疾病的人；故订立健康保险合同时，投保人对于保险人就被保险人的年龄职业、病史、现在的健康状况、生活习惯等的询问应当如实告知。如果投保人隐瞒被保险人的疾病，待健康合同订立后，以被保险人患有某种疾病为由，请求保险人给付医疗费用、工资收入，事实上是将不符合保险要求的标的虚构为符合投保的标的，或者说，被保险人并不存在健康保险合同所要求的健康，而行为人通过隐瞒疾病的真相，虚构了被保险人身体健康的事实，这便是虚构标的。隐瞒保险危险骗取保险金的行为，同样完全符合保险诈骗罪的构造与要件。
3.谎报被保险人年龄是否属于虚构保险标的？
人身保险、健康保险一般会涉及被保险人的年龄。行为人谎报被保险人的年龄骗取保险金的，是否属于虚构保险标的骗取保险金？例如某人寿保险公司开设康宁终身保险的险种。康宁终身保险合同约定：“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人。”被告人S于1998年、2000年两次为其母亲投保，但1998年时，其母亲已77岁，S通过修改年龄使其母亲成为被保险人(保险业务员也可能知道S修改年龄；本案中的保险业务员，是指不直接处理与决定理赔事项的人员)。2003年，S的母亲去世，S从保险公司领取了27万元保险金(谎报年龄骗保案)。S的行为是否构成保险诈骗罪，取决于对三个问题的认识：其一，S的行为是否属于虚构保险标的？其二，S是否实施了欺骗行为？其三，如何理解保险法第三十二条第1款？
首先，S的行为属于虚构保险标的。虽然我国保险法对保险标的范围有明确界定，但是，在保险法理上，保险标的与保险标的物、保险标的与保险利益、保险合同标的与保险利益是什么关系，并无定论。根据前述保险法第十二条的规定，本案中的康宁终身保险合同属于人寿保险合同。人寿保险合同，是指根据投保人和保险人的约定，被保险人在合同规定的年限内死亡或者在合同规定的年限届满时仍然生存，由保险人按照约定向被保险人或者受益人给付保险金的合同。人寿保险合同的标的为被保险人的寿命，保险事故为被保险人的生存或者死亡。其中，死亡保险中的终身保险是指以被保险人的终身为保险期限，不论被保险人何时死亡，保险人均给付保险金的保险。人寿保险要求投保人如实申报被保险人的年龄。作为保险标的的被保险人的寿命，当然包含了被保险人的年龄情况。在财产保险合同中，投保人将价值万元的财物谎报为价值10万元的财物时，无疑属于虚构保险标的；在订立健康保险合同时，投保人隐瞒被保险人的身体疾病，谎报被保险人身体健康的，属于虚构保险标的；同样，在人寿保险合同中，投保人将77岁的人谎报为67岁的人，也属于虚构保险标的。而且，刑法学上对保险标的的解释，并不一定要与保险法上对保险标的的解释完全相同，因为刑法的目的与保险法的目的并不完全相同。
其次，S的行为属于保险诈骗罪中的欺骗行为。因为S修改了被保险人的年龄，隐瞒了事实真相。这种行为导致被保险人死亡后，保险公司具有处分权限的人陷入了认识错误进而处分了财产。或许有人认为由于保险业务员知道S修改了年龄，或者S与保险业务员就被保险人的年龄心照不宣，抑或保险业务员为了让人投保，甚至诱使S修改年龄，因而S没有实施欺骗行为。我不赞成这样的观点。因为在上例中，保险业务员并不是财产处分人(不具有处分财产的权限)，也不是受骗者。换言之，在上例中，受骗者与财产处分者是保险公司直接处理或者决定理赔事项的具有财产处分权限的保险工作人员。在被保险人死亡后，直接处理或者决定理赔事项的工作人员，基于S的欺骗行为陷入了应当赔付的认识错误，进而处分了保险公司的财产。所以，S的行为完全符合保险诈骗罪的构造。保险业务员是否知道S修改了被保险人的年龄，并不影响S行为的诈骗性质。不仅如此，如果保险业务员教唆S修改被保险人年龄的，还可能与S构成保险诈骗罪的共犯。
最后，保险法第三十二条第1款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。”保险法第十六条第3款与第6款分别规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”保险人在合同订立时，已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。在上例中，被保险人是在投保人与保险人签订保险合同的两年后死亡的，或许有人以此规定为根据否认S的行为成立保险诈骗罪。诚然，否认S的行为构成保险诈骗罪是有一定理由的。但是，我认为，不管民商法学如何解释该规定，即使自合同成立之日逾两年后保险人才发现投保人申报的被保险人的年龄不真实，因而不能解除保险合同，也只是表明该保险合同继续生效，而不是否认S的行为具备保险诈骗罪的构成要件。这同样也是因为刑法与保险法的目的不同。“保险合同是最大诚信合同，要求投保人在投保时必须根据实际情况披露有关被保险人的情况，其中包括健康、年龄、经济状况等。如果投保人没有履行这种告知义务，保险人有权以此为由主张保险合同的无效。这种规定本来是为了保障保险人的正当权益。但是，在实务中，则很容易导致保险人滥用此项权利。在很多情况下，保险人为了逃避保险金的给付责任，在保险事故发生时，保险人往往以投保人告知不实为由拒绝给付保险金。这样一来，不仅对被保险人来说有失公平而且也在很大程度上影响了保险人的声誉。为了平衡这种利益关系，从19世纪开始，一些保险公司在保单上增加了这种不可抗辩条款。将保险人对投保人是否履行如实告知的义务提出异议的期间一般地限制在两年之内。在此期间内，保险人有权进行争议，并可以解除合同。超过这段时间保险合同则成为不可争议的合同。”不难看出，保险法第十六条与第三十二条的不可抗辩条款，并不是鼓励投保人虚构事实，而是为了均衡投保人与保险人利益，防止保险人滥用“主张保险合同无效”的权利所作的规定。刑法设立第一百九十八条显然是为了保护保险人的利益，当然要防止投保人滥用保险法第十六条与第三十二条骗取保险人的财产；当投保人故意虚构保险标的骗取保险金时，即使保险合同依然有效，也不能排除其行为构成保险诈骗罪。如同经济合同有效，却不能排除行为人构成合同诈骗罪一样。不可否认的是，在民商法上完全合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪；换言之，在民商法上完全合法的行为，阻却犯罪的成立。但是保险法第十六条与第三十二条的不可抗辩条款，并不意味着S的行为在民商法上具有合法性；相反，S的行为违反了保险法有关投保人必须如实申报被保险人年龄的规定，违背了诚实信用原则。当这种行为同时符合刑法关于保险诈骗罪的规定时，理当以保险诈骗罪论处。
问题是，即使认为行为人的行为违反了刑法与保险法，但由于保险法第十六条与第三十二条的规定，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任，如何处理才能使刑法与保险法保持协调一致的关系？我的初步看法是，一方面，保险人不能因为行为人的行为构成保险诈骗罪，就不承担赔偿或者给付保险金的责任；另一方面，在行为人构成保险诈骗的情况下，应当追缴行为人的犯罪所得。换言之，不能因为合同有效或者不得解除，就否认行为人的行为构成犯罪。
当然，对于上述情形，也必须以诈骗罪的基本构造为标准，判断行为人的保险诈骗行为是成立既遂犯还是成立未遂犯。首先，行为人在两年内实施理赔行为且获得赔偿后案发的，由于未超过保险法第十六条规定的两年期限，保险人可以行使解除权，解除保险合同，对行为人应以保险诈骗罪的既遂论处。对此应当没有疑问。其次，行为人在两年内实施了索赔行为但在两年后才获得赔偿的，或者在两年后实施索赔行为且获得赔偿后案发的，需要判断保险人是否基于认识错误给付保险金。如果保险人产生了认识错误(没有认识到行为人的欺骗行为)进而给付保险金的，我依然主张行为人的保险诈骗行为成立既遂犯；如果保险人没有产生认识错误(认识到行为人的欺骗行为)，但基于保险法第十六条与第三十二条的不可抗辩条款而给付保险金的，则因为缺乏诈骗罪的法定的因果关系，仅能认定为保险诈骗罪的未遂犯(但对行为人的非法所得仍应没收)。