法律哲思：职务侵占罪的主体认定问题（上）

我国刑法关于职务侵占罪规定在第二百七十一条第一款：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

作为我国1997年刑法所规定的一个新罪名，职务侵占罪设立的目的在于打击犯罪行为、保障公共财产安全和维护社会秩序。关于职务侵占罪的认定的问题主要体现在两个方面：罪与非罪的认定、此罪与彼罪的区分。前者主要从犯罪构成的角度解读我国刑法第二百七十一条第一款所规定的内容，后者主要从司法实务的角度分析职务侵占罪与相关罪名的区别。

根据刑法的规定，职务侵占罪的主体为公司、企业或其他单位的人员，但这些人员的具体范围和标准是什么，尚缺乏明确规定。关于这一问题的探讨主要有三种观点：第一种观点认为，不论是国有公司、企业或其他单位的人员，还是非国有公司、企业或其他单位的人员都可以成为本罪的主体，理由在于我国刑法规定如此，如果进行限缩性解释则缺乏法律依据和违背立法目的。第二种观点认为，只有非国有公司、企业或其他单位的人员才能构成职务侵占罪的主体，理由在于国有公司、企业或其他单位的人员从事刑法第二百七十条规定的行为是按照贪污罪定罪处罚。第三种观点认为，只有公司、企业或其他非国有单位的人员才能

构成职务侵占罪的主体，理由在于利用职务之便从事该行为的人员必定是公务人员，构成贪污罪而非本罪。

上述第一种观点在实质上指出公司、企业或其他单位的性质没有区分的必要。一方面，这种解释结合了刑法第二百七十一条第二款的立法目的，即国有单位中不具有国家工作人员身份的工作人员并不是贪污罪的主体，而应是职务侵占罪的主体。另一方面，由于刑法第二百七十一条第一款并没有明确公司、企业或其他单位的性质，也未进行任何限制，从逻辑上看，无论是国有还是非国有单位的人员都可以成为本罪的主体。前者运用的是法律解释的体系解释方法，后者运用的是法律解释的当然解释方法，都是从立法的文本出发进行的学理层面的解释。

第二种观点虽然可以更好地区分职务侵占罪与贪污罪，提高司法认定的准确性，但容易使国有公司、企业或其他单位中非从事公务的人员利用职务上的便利侵吞本单位财产的行为逃避法律的惩罚。从刑法第二百七十一条的立法目的和精神来看，非国有单位的工作人员毫无疑问可以构成本罪的主体，关键问题在于国有单位中的非国家工作人员能否构成本罪的主体。其实，该条第二款已经明确了这一问题，而且是持肯定的态度。如，国家机关的汽车司机、国有企业的售票员和国有商店的售货员等，其在国有单位所从事的工作本身的性质也能使其具有管理公共财物的职能。他们显然不属于国有单位中的非从事公务的其他人员，但他们有机会利用职务上的便利从事侵吞本单位财物的行为，如果将他们排除出职务侵占罪的主体范围，则他们也不会受到贪污罪的惩处，这种侵吞本单位财物的行为将如何定性必然面临困境。因此，对公司、企业或其他单位的性质进行区分对于该罪主体的认定意义不大，甚至没有必要。另外，根据2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务上的便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》和1999年6月18 日最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员和村民小组组长也可构成本罪的主体。

从上述三种观点来看，人们是把职务行为和公务行为混为一谈。职务行为是指在一定的工作岗位上所从事的业务，包括从事公务行为，也包括从事非公务行为，从事何种行为与所在单位的性质并非必然完全对应。在国有单位中具有一定职务的人从事的所有行为并非都是公务行为，他们也并非都是公务人员。