【律师手记】施工企业针对“商票支付”法律风险以及应对方案
前段时间，与律所同事接触过一起商业承兑汇票到期未兑付的案件，之前在办理工程欠款纠纷案件时，也遇到不少“商票支付”的问题。由于笔者所接触的案件大多数来自施工企业，因而，在此笔者还是想就“商票支付”对于施工企业（承包方）有什么样的风险，以及该如何应对，谈一谈自己在这方面学习的心得体会。
根据《支付结算办法》的规定，商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。银行承兑汇票是商业单位开具的，以银行信用为担保，到期后银行见票即付，商业承兑汇票是商业单位开具以承兑人的信用为担保，到期后持票人要求承兑人（付款人）无条件支付票款。因此，银行承兑汇票一般不会出现无法承兑的情况，接受银行承兑汇票基本没有风险，而商业承兑汇票有可能存在无法兑现的风险。
首先需要了解的一点就是对于施工企业而言，“商票支付”到底存在什么样法律风险。只有对法律风险盘点清楚，才可能对症下药。法律风险之一就是商票无法承兑风险很大。商业承兑汇票完全是基于企业信用，风险极大。尤其是实力不济的企业签发的商业承兑汇票，一定要非常谨慎。所以，对于施工单位来说，如果接受建设单位以商票支付工程款，应审核承兑企业的信用及支付能力，避免出现商票无法承兑的情况。
法律风险之二就是面临丧失优先受偿权的风险。根据最新《建工合同司法解释（一）》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”试想，如果结算后，建设单位以商票支付工程款，施工单位很可能丧失优先受偿权，其道理在于：
其一，商票本身存在一定的付款期限，最长为1年，再加上结算期限，一般来说就会超过6个月。如果商票无法承兑，施工单位再向建设单位索要工程款时，就已经超过了优先受偿权的期限。关于商票的付款期限，《支付结算办法》第87条规定，商业汇票的付款期限，最长不得超过6个月；《电子商业汇票业务管理办法》第13条规定，电子商业汇票的付款期限自出票日起至到期日止，最长不得超过1年。现在电子商业汇票已经比较普及。
其二，当建设单位以商票的方式支付工程款后，在没有特别约定的情况下，建设单位已经完成了工程款的支付，施工单位与建设单位之间就由工程欠款的债权债务关系转变成为票据关系。如果商票到期无法承兑，施工单位只能追究建设单位票据无法承兑的责任，而不能依据建设施工合同向建设单位索要工程款，也就丧失了优先受偿权。
法律风险之三就是商票存在变现困难的问题。商票难以变现的原因有以下三个：一是商票存在一定的付款期，施工单位需要等商票到期后去承兑；二是施工单位下游企业，如分供商，一般不会接受施工单位以商票的方式支付工程款，换言之，商票很难背书给下游单位；三是若施工单位在商票到期前很难办理贴现，原因也很简单，所谓的商票贴现是指持票人将自己手中未到期的商业票据向银行要求变成现款，银行收进这些未到期的应收票据，按票面金额扣除贴现日以后的利息后支付现款给票据贴现企业。但是，现实生活中，商票办理贴现很难，因为很多银行不接受商票贴现，再者即使办理贴现，也需要承兑人的账户中有足额的资金才能办理贴现，并且商票贴现的费率很高。
据笔者了解，施工企业面对的“商票支付”分为以下几种类型：第一种是明示的“商票支付”，就是在合同文本中直接约定以商票的方式支付工程款。第二种是暗示的“商票支付”，就是合同中并未明确约定“商票支付”条款，而是约定类似“承包人接受发包人一切的支付方式”的条款，在合同履行过程中，建设单位据此直接支付给施工单位商票。第三种是被迫的“商票支付”，这一种一般又可以分为两种情形：一种是在施工过程中或者结算后，建设单位暂时没有资金支付，但是在一段时间内建设单位会有资金流人，建设单位提出以商票支付，商票到期后施工单位直接去承兑，支付商票类似一张“信用凭证”；另一种是建设单位没有资金支付，但建设单位手中有其他单位的商票，可以背书给施工单位，以此作为工程款的支付。
接下来的问题就是作为施工企业应该如何应对“商票支付”可能带来的法律风险。当然，最直接的应对策略就是不接受商票支付，但是在现实中，建设单位与施工单位的地位不对等，施工企业很难采取这种策略来规避风险，但是，在某些条件下，施工企业是有权利不接受“商票支付”的：
其一，没有约定商票支付的情形。也就是说如果在合同中没有约定商票支付工程款，如果建设单位提出以商票支付工程款，施工单位有权不接受。其二，商票约定不明的情形。也就是说在合同中约定了以商票支付工程款，但是对于出票人、承兑人未明确约定。根据《民法典》第510条与第511条的规定，如果建设单位支付的商票的出票人、承兑人非建设单位，为资信较差的企业，施工单位也有权不接受商票，要求建设单位直接支付工程款。其三，承兑人丧失商业信用的情形。也就是说建设单位已经开具的商票不能承兑或者出现了其他丧失商业信用的情形，例如被列为失信被执行人或符合《民法典》第527条规定的四种情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
策略之二就是退而求其次，即有条件接受商票，这里的条件设定就很关键，当然这也需要考验施工企业的谈判能力。有条件接受商票是指在合同中未约定商票支付，但是为了施工单位自身利益或者避免建设单位与施工单位关系决裂，而不得不在一定条件下接受商票。在这种情形下，施工单位可以采取以下措施避免风险：
措施之一是支付资金成本。履约过程中建设单位提出以商票支付工程款，很大原因是建设单位无法及时支付工程款，从合同履行来看，显然是建设单位违约，是要求施工单位垫资施工。那么，作为守约方的施工单位，有权要求建设单位支付自己所承担的资金成本。措施之二是更改合同条件。在过程中建设单位提出以商票支付工程款，一般是由于建设单位短期内没有现金支付工程款，是建设单位有求于施工单位。施工企业可以借此机会要求更改合同中对自身不利的事项，从而平衡商票支付风险。措施之三是要求提供担保。在过程中建设单位提出以商票支付工程款，施工单位应核实建设单位资信情况，如果发现建设单位资信情况不良时，应要求建设单位提供担保或者要求第三人担保，以此来确保商票可以承兑或者可以通过其他方式回收工程款。
策略之三是分摊商票成本。分摊商票成本需要施工单位应与建设单位就商票支付进行谈判，施工企业可以借此机会要求建设单位承担或者分摊商票成本。众所周知，商票成本一般分为两部分；一是资金成本，即商票到期付款前，施工单位承担的资金成本；二是贴现成本。
策略之四是商票风险转嫁。类似于“背靠背”条款的设置，所谓的商票风险转嫁实际上就是指在合同中约定了以商票支付工程款时，施工单位应提前策划，在分供招标阶段即设置商票支付分供单位工程款条款，将商票背靠背转移给分供单位，将商票风险转嫁给分供单位。
策略之五是约定无法承兑的违约责任。建设单位提出以商票支付工程款时，施工单位应与建设单位约定商票无法承兑的违约责任，违约责任条款的设计一般包含两方面的内容：一是约定商票无法承兑时建设单位应支付逾期付款利息；二是在商票无法承兑时施工单位有权要求建设单位继续支付工程款。这种约定需要根据商票支付的具体情况而定。
策略之六，保留索要工程价款和要求承担票据责任的选择权。根据《票据法》第61条第1款的规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”所以，在商票无法承兑时，施工单位可以向出票人行使追索权。但是，如果商票出票人和承兑人都不是建设单位，是建设单位关联公司时，施工单位应和建设单位约定，在商票无法承兑时，施工单位有权选择要求建设单位继续支付工程款或者要求承兑人继续承兑。当然，对于此类诉讼本身也存在基础关系之诉与追索权之诉，根据案件具体情况选择使用。
策略之七是保留工程价款优先受偿权。在现行法律规定下，优先受偿权的行使期限不超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。在此规定下，为保护施工单位的优先受偿权。笔者给出以下几种建议：其一，缩短商票付款期。商票的付款期限是由建设单位和施工单位约定的，可以让商票付款期短于18个月。其二，约定商票期满之日为工程款应当给付之日。施工单位和建设单位可以约定以商票付款期满之日为建设单位应当给付工程价款之日，即将建设单位应当给付工程款之日延后。其三，约定无法承兑时继续支付工程款。施工单位和建设单位可以约定在商票无法承兑时，建设单位应继续支付工程款。因此，施工单位在接受商票时应与建设单位约定，在商票无法承兑时，建设单位应继续履行支付工程款的义务，以此保证施工单位能享有优先受偿权。
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