李耀辉|律师可以作为取保候审的保证人吗？ / 四六文摘

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2021.1.15

法耀·星空

律师担任保证人，就会负有监督和及时报告义务，这与其承担的忠诚义务和有效辩护义务存在着冲突。

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避疫居家隔离，同事打电话请教一个问题。同事妹妹因涉嫌上访型敲诈勒索被羁押四个月，经同事的进攻式辩护，案件移送法院后，证据出现反转，法院同意为其妹妹办理取保候审，但指名点姓要求同事作为取保候审的保证人，法院如此盘算尽可一眼望穿。同事问我辩护律师能够作为取保候审的保证人吗？

当天我还在法耀星空公众号推送了《李耀辉|律师办理刑事案件操作流程一览表（2021年版）》一文，关于律师是否能够作为嫌疑人、被告人的保证人问题上，我特意修改为“律师不能为犯罪嫌疑人、被告人作保证人”。

虽然没有法律禁止性规定，但我认为律师在没有极为特殊的情况下不能作为保证人。这里特指律师，不是辩护人，因为嫌疑人、被告人的近亲属也可以作为辩护人，而该家属辩护人是可以作为保证人的。

我国刑诉法第69条规定了保证人应当具备的四个条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。

“

《刑诉法》第六十九条保证人必须符合下列条件：

(一)与本案无牵连;

(二)有能力履行保证义务;

(三)享有政治权利，人身自由未受到限制;

(四)有固定的住处和收入。

”

一般情况下，律师都应是具备后三项条件的，那么主要问题是律师是否与本案有牵连，这个值得商榷。

如果律师接受委托人或者嫌疑人委托，能够作为辩护人参与诉讼活动，既不可能是同案犯、被害人，也不可能是证人，因为律师作为证人，就不能再同时担任辩护人。所以在一般情况下，律师不可能与案件有牵连关系。再者法律也没有明确的排除规定，因此律师在作为辩护人的同时，兼任保证人是没有法律障碍的。

法律没有明确规定，能否从律师行业协会内部规定找到答案呢？

中华全国律师协会根据刑诉法、律师法及其他规定，为保障和指导律师在参与刑事诉讼中依法履行职责，结合律师办理刑事案件的实践经验，先后于1997年、2000年和2017年制定了律师办理刑事案件规范。

1997年、2000年的律师办理刑事案件规范，禁止律师为犯罪嫌疑人作保证人。而2017年律师办理刑事案件规范规定，辩护律师不宜为犯罪嫌疑人、被告人担任保证人。

“不宜”本来就是最好不要的意思，这表明全国律协的态度是不鼓励律师作为保证人的。毕竟刑诉法没有禁止律师作保证人，作为行业规范的律师办理刑事案件规范也不宜强制干预而予以禁止，只能建议律师不宜作为保证人。

我认为律师不宜作为保证人主要有而不限于以下理由：

律师不仅是委托人利益的维护者，同时也是知悉委托人信息的保护者。《律师法》赋予了律师对委托人的信息保密的权利。如果律师担任保证人，就会负有监督和及时报告义务，这与其承担的忠诚义务和有效辩护义务存在着冲突。

《刑诉法》第七十条保证人应当履行以下义务：

(一)监督被保证人遵守本法第七十一条的规定;

(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第七十一条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

被保证人有违反本法第七十一条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七十一条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;

(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告;

(三)在传讯的时候及时到案;

(四)不得以任何形式干扰证人作证;

(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。

若律师严格履行监督和报告义务，就有可能会破坏双方相互信任的关系，若怠于履行义务，律师会遭受惩罚，轻则罚款，重则承担刑事责任。因为委托人对律师的信任构成了律师制度存在的根基，律师担任保证人可能会对信任关系构成威胁，还会产生对律师制度日益瓦解的影响。

正如前述，律师不可能与案件本身有牵连关系，但是律师一旦作为辩护人介入诉讼活动中，必然与办案人员、嫌疑人、被告人等发生一系列法律关系，只有保障律师的诉讼独立地位，才能确保律师有效承担辩护职能，应当避免担当其他诉讼角色，严守职业底线。

如果律师担任了取保候审的保证人，一方面积极行使辩护职能，另一方面又要履行保证人的义务，在委托范围之外又增加一项职能，在双方沟通、协商过程中，会造成职能混乱，辩护职能萎缩，会影响诉讼策略的选择，也可能会为了规避自己的保证责任，作出牺牲嫌疑人、被告人的利益的判断和建议。

取保候审作为一种限制嫌疑人、被告人自由的强制措施，刑诉法规定了嫌疑人、被告人在取保候审期间应当遵守的规定，比如未经办案单位批准不得离开所居住的市县，不得干扰证人作证，不得伪造证据、串供，但在司法实践中，由于缺乏必要的制度支撑，这些规定其实演变成为道德义务条款，所有办案人员都知道，一旦为嫌疑人、被告人取保候审，法律的禁止规定都可能会发生。

办案单位会利用辩护律师与嫌疑人、被告人之间的信任关系，辩护律师规则意识比较高，风险意识强，如果让辩护律师担任保证人，无疑会填补法律管理漏洞，相较于其他保证人来说，更能起到保证人作用。