认罪认罚后辩护人能否做无罪辩护？
王恩海
（作者系华东政法大学教授、刑法教研室主任 来源上海法治报8-19）
□当被追诉人签署认罪认罚具结书后，辩护人能否在法庭审理中做无罪辩护？这是现阶段认罪认罚从宽制度适用中的热点和难点。签署具结书时在场的律师与庭审中的辩护人并非同一人时，新任辩护人能否在法庭上做无罪辩护存在争议。
□在被追诉人认罪认罚的情况下，新任辩护人依据《意见》第15条的规定，围绕案件证据、法律规定做无罪辩护并没有违反认罪认罚从宽制度，相反是对认罪认罚从宽制度的维护，同时履行了《刑事诉讼法》第37条规定的辩护人职责。
□现阶段司法实践中，认为认罪认罚就是被追诉人在法庭上全盘接受公诉机关的指控，虽不排除存在此类情况，但如此理解无视《意见》第3条的规定，使庭审成为“走过场”，与当前的“以审判为中心”的司法改革背道而驰，同时，严重剥夺了被追诉人的辩护权，不可不慎。
《上海法治报》于2020年7月1日刊文《认罪认罚中专业辩护与自我辩护的法律边界》（以下简称“《边界》”），从公诉人的视角探讨了被追诉人在认罪认罚后能否做无罪辩解，以及辩护人做无罪辩护时检察官应如何应对。就后一问题，《边界》一文提出，“首先建议辩护律师、值班律师与被追诉人做好交流沟通工作；如果仍然无法形成相对一致意见的，则办案检察官须认真听取辩护律师、值班律师的意见和建议，客观审视是否需要调整认罪认罚工作的进程；如果不采纳相关辩护意见和建议的，须在提审时告知被追诉人，考察其真实的态度，以及是否有更换辩护人的意愿；如果被追诉人确实愿意认罪认罚但又不愿意更换辩护人的，办案检察官必须在依法客观办理案件的同时审慎推进认罪认罚工作，做好应对辩护律师无罪或罪轻辩护意见的庭审准备。”
笔者除不赞同检察官询问被追诉人是否“有更换辩护人意愿”外，其他并无异议，但认为有进一步探讨的必要。该问题可以总结为：当被追诉人签署认罪认罚具结书后，辩护人能否在法庭审理中做无罪辩护？可以说这是现阶段认罪认罚从宽制度适用过程中的热点和难点。笔者认为，应当区分如下两种情况进行讨论。
新任辩护人做无罪辩护的争议
第一，签署具结书时在场的律师与庭审中的辩护人为同一人
在这种情况下，辩护人在法庭审理中不能再做无罪辩护，主要理由是刑事诉讼法第173条第2款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当听取辩护人或者值班律师的意见，《人民检察院刑事诉讼规则》第269条第2款进一步明确规定：“自人民检察院对案件审查起诉之日起，值班律师可以查阅案卷材料，了解案情。人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利。”
显然，如果辩护人或者值班律师认为本案系无罪案件，此时就应当向被追诉人解释，说明各种情况及后果，充分沟通协调，在双方意见发生分歧的情况下，原则上应当尊重被追诉人的意见，签署具结书后辩护人在开庭时不能再做无罪辩护，但应当向法庭说明案件证据、法律适用上存在的问题，以保证法庭作出公正裁判。
第二，签署具结书时在场的律师与庭审中的辩护人并非同一人
在这种情况下，新任辩护人能否在法庭上做无罪辩护存在争议。
主张辩护人不能做无罪辩护的观点认为，被追诉人委托的辩护人当庭发表无罪辩护在一定程度上可以视为被追诉人的授意或者默许，其一方面授意或默许辩护人作无罪辩护而获取利益，一方面自己认罪认罚获取利益，是对司法资源的浪费，违背了认罪认罚从宽制度的初衷。
就此，笔者认为，认罪认罚从宽制度从提出到试点，其立法目的多有波动，但大都认为提高效率是该制度的主要初衷，但“两高三部”于2019年发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《意见》”）第3条的规定表明提高效率不能以损害公平为代价，当两者发生冲突时，应当优先考虑公平而非效率。
另外，认罪认罚从宽制度适用于所有案件，但在刑法分则规定的469个罪名中，最高人民法院只确定了23个罪名的量刑规范，公诉机关提出的量刑建议是否规范仍有待法庭综合案件事实予以确定。最后，不可忽视的是，在现阶段的司法实践中，被追诉人的这种做法有被法院认为认罪态度不好的风险，因此，很难说在这种情况下被追诉人获得了额外的利益。
允许无罪辩护不让庭审“走过场”
据此，笔者认为，新任辩护人可以在法庭上做无罪辩护，理由如下：
首先，《意见》第6条规定：认罪“是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，同时明确“承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定”。公诉机关对案件事实的确认来源于对在案证据的审查判断，但不同承办人对相同案件事实的审查判断结论并不一致，尤其是案件事实完全依赖于言词证据同时各方说法又不一致的情况下，如何确认案件事实争议极大。新任辩护人完全可以基于对证据和法律规定的理解做出与前任辩护人、公诉机关不一致的结论，双方意见的分歧有赖于法庭综合双方意见得出最终结论，在这种情况下，不能认为被追诉人不认罪。
其次，《意见》第7条规定：认罚“是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚”，“具结书”载明的量刑建议的前提条件是法定刑，而法定刑的前提条件是确认被追诉人的行为涉嫌某一犯罪，在确认案件事实的基础上，该事实是否构成公诉机关指控的犯罪，仍存在极大争议，如为社会公众耳熟能详的“偷换二维码案”，对该行为应当定性为盗窃罪还是诈骗罪迄今为止未有定论，新任辩护人完全可以就该行为的定性发表有利于辩护人的意见，这一辩护意见可以表现为无罪辩护，如案件涉案金额2000元，公诉机关认为构成盗窃罪，而新任辩护人认为构成诈骗罪，在这种情况下，因涉案金额未达诈骗罪的起刑点，此时的定性之辩就表现为无罪辩护。
再次，《刑事诉讼法》第201条第1款明确了法院不接受检察机关量刑建议的5种情形，其中第1种、第4种情形分别为“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的” “起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”，同时，《意见》第3条规定：“办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。”法院如何确认“不能认定其有罪”？除了法院自身通过阅卷以获得内心确认外，新任辩护人在庭审中发表的辩护意见是法院得出正确结论的有益补充，从某种意义上说，在被追诉人认罪认罚案件中，辩护人的无罪辩护活动是《意见》第3条得以贯彻实施的有力保障，有助于法院全面审查被告人认罪认罚的自愿性和合法性（《意见》第39条）。
据此，笔者认为，在被追诉人认罪认罚的情况下，新任辩护人依据《意见》第15条的规定，围绕案件证据、法律规定做无罪辩护并没有违反认罪认罚从宽制度，相反是对认罪认罚从宽制度的维护，同时履行了《刑事诉讼法》第37条规定的辩护人职责。
在现阶段的司法实践中，认为认罪认罚就是被追诉人在法庭上全盘接受公诉机关的指控，无论是罪名还是量刑，用通俗的话说就是“让被追诉人感谢公诉机关送其进监狱服刑”，笔者不排除存在这样的认罪认罚，但不能将这种类型当成认罪认罚的常态，这样的理解无视《意见》第3条的规定，使庭审成为 “走过场”，与当前的“以审判为中心”的司法改革背道而驰，同时，严重剥夺了被追诉人的辩护权，不可不慎。
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