劳动者违反竞业限制约定赔偿问题
本期目录索引
一、竞业限制概念及适用范围
二、同类业务认定
三、如何确定经济补偿
四、约定劳动关系存续期间给付经济补偿的法律效力
五、解除或终止劳动合同时一次性支付经济补偿的法律效力
六、未约定有效的经济补偿的处理
七、劳动者违约，单位要求返还已经支付的经济补偿的处理
八、如何确定违约金
九、劳动者承担违约责任后是否仍需继续履行竞业限制协议
十、劳动者退休后竞业限制是否具有约束力
十一、用人单位可否要求劳动者承担侵权和违约责任
十二、用人单位是否可同时主张违约金和赔偿损失
十三、劳动者在职期间是否受竞业限制约束
十四、用人单位违法解除劳动合同竞业限制的效力
十五、竞业限制的解除问题
十六、竞业限制经济补偿是否属于“一裁终局”的范围
竞业限制一方面要合理规制劳动力的流动，保证市场竞争的有序进行，另一方面也不能过分限制劳动者的择业自由权，保证经济发展所需要的劳动力资源的自由流动激发市场主体的竞争力。用人单位所享有的商业秘密权和劳动者所享有的自由择业权是相互矛盾的，而竞业限制的存在，可以有效地协调这两种权利，可有效协调用人单位与劳动者之间的权利与义务关系。我国在《劳动法》《劳动合同法》和一些地方性法规中对竞业禁止做出了规定，但规范的原则性较强，缺乏指导性和可操作性，未形成健全而有效的竞业限制体系。实践中也存在一些认定标准不统一的情况，本文将就实践中常见的竞业限制问题予以分析。
一、竞业限制概念及适用范围
竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同或保密协议中约定的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务的限制条款。
（一）适用人群
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
根据《公司法》第217条第（一）项的规定，公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。用人单位公司章程可以适当扩大、明确高级管理人员的范畴。高级技术人员是指获得高级技术职称的专业技术人员，比如高级工程师，高级监理师等，普通技术人员并不是法定的竞业限制对象。负有保密义务的人员是指接触了用人单位的秘密，用人单位要求其保密的人员。劳动争议仲裁委员会或人民法院对员工是否属于负有保密义务的人员一般仅做形式上审查。
但是对于一些工资较低、明显不可能涉及用人单位保密事项的工作岗位，无论是劳动仲裁还是人民法院都可能会实质性审查，在用人单位不能举证证明劳动者工作岗位涉密的情况下其主张就可能得不到支持。
（二）竞业限制的范围
根据《劳动合同法》的相关规定，竞业限制的范围可由双方约定，实践中用人单位一定要重视本条款的使用，特别是对于实际经营范围与工商登记的经营范围不完全一致的用人单位，一定要根据实际情况明确约定与本单位同业的范围。
（三）竞业限制期限
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、同类业务认定
我国的法律对于同业认定问题没有具体论述，司法实践中关于如何认定“同业”没有统一的标准，因此，司法裁判对于竞业禁止中的同类业务的判断存在不同观点，比较普遍的两种观点是“经营范围说”和“实质判断说”。
“经营范围说”的观点认为应当根据公司营业执照上登记的营业范围来界定是否属于同类业务，实践中有很多案例都是依据两个单位的经营范围确定是否属于同类业务。
“实质审查说”的观点认为，由于公司实际经营业务与营业执照登记的经营范围往往不完全相同，如果严格按照营业执照的标准进行判断则会过于死板，特别是这种情况下不存在侵害公司利益的可能性就不是所谓的“竞业”，因此不能仅从登记的范围进行判断，而是应该对经营范围进行实质审查。但对用人单位的举证义务明显高于经营范围观点。
上述两种观点关于“同类业务”的判断标准都有有一定的合理性，但是司法实践中还是需要统一并进一步细化，以减少分歧，提高公平程度。
竞业限制规定了义务人不能自营或从事同类业务是否属于同业的问题法律没有明确规定，判断两个企业是否是经营同类业务或是否存在竞争关系不能简单地只依靠工商登记信息，因为登记信息只是规定了可以经营的范围，而判断是否同业应根据实际经营状况。在用人单位有充分证据的情况下的竞业禁止的业务范围应当是以用人单位的实际竞业范围为准，因为这种情况确定存在需要保护的竞争利益，如果以用人单位的未来可能的利益来限制劳动者显然有失公平。
用人单位要注意相关证据的收集与保留，司法实践中的案例大部分还是以经营范围为主，建议用人单位在竞业限制协议中明确约定劳动者在用人单位所从事的业务类型及受限制的业务类型，约定内容以实际为准可以不受经营范围的限制。
三、如何确定经济补偿
竞业限制的法律关系双方是集权利义务于一体的，不是仅仅对劳动者设置义务的制度，也规定了用人单位支付合理对价的义务。在离职竞业限制中，劳动者在解除劳动合同后的一定期限履行竞业限制义务，作为补偿用人单位应当向劳动者支付合理的费用，这样竞业限制协议才有效力。
关于离职竞业限制补偿金的标准，2013 年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中规定的是“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30%。”在此基础上，由于区域经济发展状况的差异，关于具体补偿金各地也有不同的标准，比如：北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知（2009）参考标准为劳动者最后一年度劳动者工资的 20%—60%，上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（2009）参考标准为劳动者正常工资的 20%—50%，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2009）参考标准为劳动者最后十二个月月平均工资的二分之一，《宁波市企业技术秘密保护条例》（2010 修正）参考标准为劳动者离任前一年度年报酬总额的二分之一，《江苏省劳动合同条例》（2013）参考标准为劳动者离任前十二个月月平均工资的三分之一。由于区域经济发展水平不一致，法律对于补偿金制定一个最低限度是合理的。为了保护劳动者的合法权益同时不给企业造成过大的负担，补偿金标准应当由企业所在地制定区域标准，地方性法规和地方政府规章是对法律、行政法规的必要补充。除此之外还要关注行业状况，发挥行业自律组织的作用制定出行业标准。
四、约定劳动关系存续期间给付经济补偿的法律效力
此问题在实践中存在较大争议，既有支持的也有不支持的。
浙江省认为用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
烟台市认为劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或者以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求解除竞业限制协议，用人单位以劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿为由进行抗辩，对该抗辩不予支持。
深圳市明确规定，双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的，该约定无效。用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。
佛山市规定，双方在合同中约定，竞业限制的补偿金在工资中预先支付，如果约定明确，且该部分补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的，视为该约定有效。双方只约定了劳动报酬中包含了竞业限制补偿金，并没有明确竞业限制补偿金的具体数额或占工资数额的具体比例的，应视为该约定不明确，如双方不能对此协商一致，应为无效。
五、解除或终止劳动合同时一次性支付经济补偿的法律效力
《劳动合同法》第 23 条规定了用人单位应在竞业限制期限内按月支付竞业禁止补偿金，但实践中对这种支付方式的理解却产生了分歧。一种观点认为竞业禁止补偿金必须按月支付；另一观点则认为竞业禁止补偿金既可以按月支付，还有按季度、按年、一次性支付等方式，23 条之规定并非强制的。
浙江省的裁审意见认为《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。
（2011）杭下民初字第 1788 号民事判决书认为根据法律、法规及浙江省地方性法规规定，劳资双方一旦签订竞业禁止协议，就应约定劳动合同解除或终止后，由用人单位按月支付竞业禁止补偿金给劳动者，否则该协议丧失法律约束力。本案劳资双方签订协议的时间发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，故对协议中竞业禁止条款是否有效的认定应适用新法的规定。依据诶比公司与季学会双方的约定季学会在两年的竞业禁止期间的补偿金按每年 50000 元支付，且此补偿金可以在季学会在职期间提前支付部分或者全部数额。公司主张已在劳动关系存续期间提前发放了相关的竞业禁止补偿费，显然不符合法律规定的补偿金发放时间应在劳动者离职后的竞业限制期内。故双方在协议中约定的在职期间支付劳动者竞业限制补偿金因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
重庆市长寿区人民法院审理认为，双方关于竞业禁止补偿金按每四个月支付一次的约定因违反了劳动合同法第 23 条、最高人民法院《解释（四）》第 8 条之规定而无效。虽该约定无效，但合同未受该约定影响的其他部分仍有效，双方均应按协议履行各自义务。劳动者不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。二审法院审理认为：竞业禁止协议中约定每 4 个月支付一次竞业禁止补偿金的约定是符合意思自治原则，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。
建议用人单位与劳动者约定竞业限制补偿金在劳动合同解除或终止之时或之后按月支付。
六、未约定有效的经济补偿的处理
未约定有效的经济补偿包括未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿和约定的经济补偿金额低于劳动合同履行地最低工资标准两种情形，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
浙江省也明确规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
但实践中一定要注意，尽管司法解释四和地方性裁审意见均有规定，在竞业限制协议中未约定用人单位支付劳动者经济补偿的情况下的竞业限制协议还是很可能被认定为无效的。
七、单位可否要求返还已经支付的经济补偿
目前该问题存在一定的争议，甚至同一地区的裁判结果也出现不一致的情况。浙江省明确规定劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿，用人单位要求返还的，不予支持。但用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的，应当将经济补偿数额进行折算，对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。
八、如何确定违约金
实践中因劳动争议案件不按标的额收费，用人单位一般主张的金额都远远高于最终得到支持的金额，在此还是建议用人单位实事求是根据双方的约定主要竞业限制违约金。主张过高金额的违约金除了让劳动者不遗余力的找专业人士外可能对用人单位无其他价值。
但实践中，裁判机构一般会根据双方的约定、劳动者的工作岗位、工资标准等综合判断，目前没有统一的裁判尺度，具体还需看各地具体规定及裁判标准。
东营市目前明确的观点是用人单位和劳动者可以在竞业限制协议中约定相应的违约金，但用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，可予支持。
佛山市规定一方当事人以约定的违约金过高为由提出调整的请求，审查是否属于确需调整的，应遵循以下原则：（一）违约金条款合法有效；（二）一方当事人向劳动争议仲裁委员会或人民法院提出调整违约金的申请。
通过上期的大数据报告，可以看出青岛市人民法院一般支持用人单位主张的违约金最高限额在10万元以下。对于过高的约定有法院认为支持劳动者在职期间实发工资的3倍具有合理性。还有法院认为应该根据竞业限制约定、双方过错程度及案情综合考虑酌定支持，很多案例均将双方约定的50万元调整为6万元。
因此，建议双方约定一个合理的违约金数额，并非约定的违约金越高对用人单位越有利，约定一个公平、合理的违约金数额对双方都可预期。
九、劳动者承担违约责任后是否仍需继续履行竞业限制协议
劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位可以要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”烟台市明确劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，再次违反竞业限制约定，用人单位再次主张违约金，应予支持。
十、劳动者退休后竞业限制是否具有约束力
目前大部分地区认为劳动合同因劳动者退休而终止的，用人单位与负有保密义务的劳动者约定的竞业限制条款对双方仍具有法律约束力。对双方具有约束力意味着劳动者要遵守竞业限制约定的义务同时也享受用人单位支付的经济补偿的权利。
十一、用人单可否要求劳动者承担侵权和违约责任
劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件，两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。
十二、用人单位是否可同时主张违约金和赔偿损失
劳动者违反保密及竞业限制义务，除了支付违约金外，给用人单位造成损失的，还需承担赔偿责任。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见，违约金和赔偿损失的功能不同，二者具备不同的法律属性，可以同时适用。而且，违约金以用人单位和劳动者双方事先约定为前提，而主张赔偿损失不以双方事先约定为前提，赔偿数额以实际造成的损失为准。
十三、劳动者在职期间是否受竞业限制约束
竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任。此义务属于劳动者在用人单位处工作应该履行的忠诚义务，劳动者不能要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的。
十四、用人单位违法解除劳动合同竞业限制的效力
竞业限制违约金与服务期违约金有着本质的区别，《劳动合同法实施条例》第二十六条明确规定了用人单位与劳动者约定了服务期，哪些解除劳动合同行为不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金的情形。并未对竞业限制作出类似的规定，因竞业限制涉及用人单位保密事项，既然双方有约定不能因为用人单位存在一定的违法行为就免除劳动者竞业限制义务。
司法实践中一般认为因用人单位违法解除劳动关系或劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动关系的，若不存在其他导致竞业限制条款无效的情形的，竞业限制条款对劳动者仍有拘束力。
但是2011年底中山市出台会议纪要明确，具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；（四）用人单位未按约定支付经济补偿的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。
浙江省律协的操作指引规定，具有以下情形之一的，竞业限制条款或协议对劳动者不再具有约束力：（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的。
十五、竞业限制的解除问题
（一）劳动合同解除或终止时
劳动合同依法解除或者终止时，用人单位可以提出解除竞业限制协议的。劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的，一般不会得到支持。浙江、烟台等地均有明确规定。
（二）竞业限制协议履行期间
在竞业限制期限内，用人单位可以请求解除竞业限制协议时。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，根据司法解释四的规定，劳动者的请求是有依据的。
（三）竞业限制协议能否自行解除
对于竞业限制协议能否自行解除全国层面没有统一、明确的规定，部分地区作出了一些规定，但各地观点不一。
例如浙江省规定劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。
再如，烟台市认为用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，竞业限制协议不自行解除。劳动者有权选择是否解除竞业限制协议，劳动者选择行使解除权的，需要通知用人单位。
十六、竞业限制经济补偿是否属于“一裁终局”的范围
山东省早在2010年就将经济限制经济补偿明确界定为一裁终局经济补偿的范围内，规定“经济补偿”争议，指因用人单位是否执行法律规定或者劳动合同约定关于在解除或终止劳动合同时支付经济补偿及额外补偿、竞业限制补偿等方面而发生的争议。人社部2017年修订的《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十条已经对此问题作出了明确的界定，适用终局裁决中的经济补偿包括《中华人民共和国劳动合同法》规定的竞业限制期限内给予的经济补偿、解除或者终止劳动合同的经济补偿等；赔偿金包括劳动合同法规定的未签订书面劳动合同第二倍工资、违法约定试用期的赔偿金、违法解除或者终止劳动合同的赔偿金等。人社部的《办案规则》将此问题予以明确，不再有争议。
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