云亭法评|公司能否同时向违背忠实义务的董事高管主张行使归入权与损害赔偿请求权?
公司能否同时向违背忠实义务的董事高管主张行使归入权与损害赔偿请求权?
作者/ 张德荣 李斌 阮笛（北京云亭律师事务所）
阅读提示
公司因董事、高管违背忠实义务遭受损失的，一般有两条救济途径，一是行使归入权，二是行使损害赔偿请求权。实践中可能出现的问题是，公司行使归入权后，如归入金额不足以弥补其实际损失，公司还可否行使损害赔偿请求权？本文引用的是某最高人民法院公报案例中江西高院的一审判决，尽管二审最高院撤销了一审判决，但江西高院关于归入权与损害赔偿请求权关系的说理问题，仍值得参考借鉴。
裁判要旨
当依据《公司法》第一百四十八条（原第一百四十九条）的规定行使归入权仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以在同案中依据《公司法》第一百四十九条（原第一百五十条）主张赔偿损失。
案情简介
一、香港新纶公司的股东为李江山、林承恩。2004年3月，香港新纶公司（甲方）与小蓝工业园管理委员会（乙方）签订协议，约定乙方以挂牌方式依法出让700亩商住用地给甲方。
二、2004年5月，华通公司注册成立，公司股东为李江山和涂雅雅。后华通公司出资设立万和公司。
三、 2005年12月，香港新纶公司与南昌县国土资源局、万和公司签订《补充协议书》，香港新纶公司认可前述700亩项目用地土地出让金预付款系万和公司所有，其全部权益也归于万和公司。2006年4月，南昌县国土资源局与万和公司签订《确认书》，确认万和公司竞得前述国有土地使用权。
四、林承恩以李江山谋取公司商业机会为由，向江西高院提起股东代表诉讼，请求李江山将因谋取公司商业机会的所得返还香港新纶公司，并要求李江山向香港新纶公司赔偿损失。
五、江西高院认为当行使归入权后仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以主张赔偿。但因林承恩对赔偿的诉请未举证，且未举证证明其损失大于行使归入权的收入，因此对林承恩要求李江山赔偿的诉请不予支持。最终仅判决支持林承恩行使归入权的诉求。
裁判要点
原告林承恩认为被告李江山在担任香港新纶公司董事、股东期间，未经香港新纶公司股东会同意，利用职务便利为万和公司谋取本属于香港新纶公司的商业机会。故林承恩既可以依据《公司法》第一百四十九条的规定，要求李江山将其从该商业机会的所得归入香港新纶公司；也可以根据该法第一百五十条的规定要求李江山向香港新纶公司承担赔偿损失的民事责任。当行使归入权后仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以主张赔偿。
实务经验总结
一、当公司因董事、高管违反忠实义务的行为遭受损失时，可主张行使归入权，也可主张行使损害赔偿请求权。但两者属于不同法律关系，且公司所负担的举证责任不同。
公司主张行使归入权的，需就案涉董事、高管的实际收入承担举证责任。公司主张行使损害赔偿请求权的，适用侵权责任关系的举证责任分配，就数额方面而言，公司需就其所受损失的具体金额承担举证责任。在实践中，公司可以根据自身举证的难易情况，选择不同的诉讼策略。
二、当行使归入权仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，可以在同案主张行使损害赔偿请求权。
但需要注意的是，归入权和损害赔偿请求权属于不同的权利，应当适用不同的法律依据，当事人在诉讼请求中对于二者应当分开主张，并且对该二项诉求分别举证与说理。
具体而言，归入权适用《公司法》第148条的规定，损害赔偿请求权适用《公司法》第149条和《民法典》侵权责任编的相关规定。
相关法律规定
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条第二款 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
法院判决
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
本案一审的争议焦点是：……三、如谋取商业机会成立，应承担何种法律责任及责任主体。根据《公司法》第一百四十九条的规定，如董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
本案中，原告林承恩认为被告李江山在担任香港新纶公司董事、股东期间，未经香港新纶公司股东会同意，将本属于该公司所有的700亩土地使用权的商业机会，利用职务便利为万和公司谋取。故林承恩既可以依据《公司法》第一百四十九条的规定，要求李江山将其从该商业机会的所得归入香港新纶公司；也可以根据该法第一百五十条的规定要求李江山向香港新纶公司承担赔偿损失的民事责任。当行使归入权后仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以主张赔偿。原告林承恩在诉状中写明的第一个诉讼请求是要求承担人民币5800万元的赔偿责任，第二个诉讼请求是要求行使归入权，要求李江山将违反忠实义务的收入、报酬归入香港新纶公司。但诉讼中，林承恩对赔偿的诉请未举证，更未举证证明其损失大于行使归入权的收入，且其诉状依据的法律亦是《公司法》第一百四十九条第一款第(五)项的规定。因此，对林承恩要求李江山赔偿的诉请不予支持。
案件来源：林承恩与李江山、涂雅雅损害公司利益纠纷案，江西省高级人民法院，(2010)赣民四初字第4号
延伸阅读
♦ 裁判规则一
当事人请求权包括归入权和过错责任损害赔偿权的，法院需逐一予以认定。归入权适用《公司法》第一百四十八条的规定；损害赔偿权适用《公司法》第一百四十九条与侵权赔偿之诉的构成的规定。
案例1：上海市第一中级人民法院，谭健儿诉郑丹损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【(2017)沪01民终13408号】认为：本案系基于损害公司利益责任纠纷的股东代表诉讼，适用的法律依据是《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条和第一百四十九条。
鉴于谭健儿的请求权存在混合，包括了归入权和过错责任损害赔偿权，本院需逐一予以认定。关于归入权部分，郑丹、王晓明构成违反对哲尚公司负有的忠实义务。对于责任范围，《公司法》第一百四十八条第二款规定的是上述人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。但本案的基础事实无法证实郑丹、王晓明两人存在违法收入及具体数额，谭健儿举证证明的印正中心的经营收入不等同于郑丹、王晓明的个人收入，据此本院无法支持谭健儿的此部分诉讼请求。
关于损害赔偿部分，《公司法》第一百四十九条规定的适用情形是公司的董、高、监人员在执行公司职务时违法或者违反公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。按照侵权赔偿之诉的构成，谭健儿应当举证证实郑丹、王晓明两人存在过错行为、哲尚公司存在客观损失以及过错与损失之间存在因果关系。本案中，谭健儿举证证明哲尚公司自其离职后就陷于经营亏损，并将哲尚公司一定期间的亏损额作为赔偿依据。对此本院认为，亏损是属于公司一个持续状态的经营表现，亦是公司内外各种因素的综合结果，不直接等同于公司的某项具体损失。结合案件其他事实可以反映，自2014年下半年起哲尚公司的股东之间产生矛盾，包括谭健儿在内都利用各自掌握的资源另起炉灶，弃哲尚公司于不顾，这才是哲尚公司持续亏损、歇业的根本原因。
综上所述，谭健儿的上诉请求不能成立，应予驳回。
♦ 裁判规则二
根据《公司法》第149条，董事、高管违背忠实义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司在提供相应证据后，也可以请求关联公司承担共同侵权的连带赔偿责任。
案例2：上海市第二中级人民法院，王翔等与斯道欧海（上海）贸易有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2015）沪二中民四（商）终字第707号】认为：被告王翔利用其与被告翊沣公司、如翊公司的关联关系，将斯道欧海公司应当收取的买卖合同对价让被告翊沣公司或如翊公司收取，事后仅将其中的部分返还给斯道欧海公司，造成斯道欧海公司未能全额收到买卖合同对价的损失，对此被告王翔应予以赔偿，被告翊沣公司、如翊公司在明知其不能根据所谓的经销商合同关系获利的情况下，仍然实施对斯道欧海公司的侵权行为，对造成斯道欧海公司的上述损失也存在过错，构成与被告王翔对斯道欧海公司的共同侵权，故应分别对被告王翔因上述赔偿责任而产生的义务在其获利的范围内承担连带责任。
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