新评谈：民事证据理解与运用系列 01
新评谈：民事证据理解与运用系列 01
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王新平 浙江新平律师事务所
写在开篇的话：
作为一位律师，怎样才能在法庭内外为当事人争取最大程度的利益？熟稔掌握和运用各种专业技能，是律师为委托人提供优质法律服务、通向执业成功之路的最佳策略。特别是在参与诉讼的过程中，从诉讼请求到案件事实，到法律关系、法律责任的判断，证据是一切主张的前提和基础。可以说，没有了证据，主张、观点和请求就会成为无本之木、无源之水。
证据，就是打开胜诉之门的那一把钥匙。
▽
引言
我在实践中接触到不少律师，甚至法官，发现他们在法庭上对证据的认识和运用存在不同程度的偏差。这一方面与我们的证据法理论并不成熟、不尽如人意有关；另一方面是由于我们对证据法没有作深刻的理解和透彻的把握。
证据是诉讼的灵魂，也是司法公正的基石，被称为“无冕之王”。法学院老师中公认课讲得最好，可以说是出口成章的人大法学院王轶教授曾言，作为一个合格的法律人要掌握五项基本的专业技能，其中第一项就是妥当地运用证据规则去认定案件事实的技能。我对证据法情有独钟、饶有兴趣，近年来在它身上花了不少的时间和精力，虽有所收获，但由于自己水平有限，依然没有完全领悟。证据法博大精深，浩瀚无垠，我只能捡重点、要点介绍，无法面面俱到。整个讲座有十三讲，围绕民事诉讼证据，旁及刑事和行政诉讼证据，侧重实务应用。下面开始第一讲。
第一讲 概述
一
证据的界定
什么是证据？举个简单的例子：
张三仿冒李四签名，伪造了一张借款人为李四的借条，随后张三起诉李四返还借款。这张伪造的借条是否属于证据？
回答这个问题，必然要明白证据的含义。我国首屈一指的证据法学专家何家弘教授与其弟子刘品新教授合著的《证据法学》教材说：“所谓证据法中的证据，就是指证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。无论这'根据’是真是假或半真半假，它都是证据；无论这'根据’是否被法庭采信，它都是证据。至于这'根据’的具体表现形式或存在形式，那就是有关法律中列举的物证、书证、证人证言、当事人陈述、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据等。”
按照该书的定义，设例中的借条无疑属于证据。我们说证据要具有“三性”，即证据要有真实性、合法性、关联性。既然借条是伪造的，不具有真实性，又说它是证据，怎么回事？请大家思考一下。
这里要区分证据和定案证据。定案证据又称“定案根据”，是裁判者据以认定案件事实的证据。三大诉讼法均规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。认定事实的根据，即是定案证据。
证据和定案证据是一对既有联系又有区别的概念。定案证据都是证据，但证据并不一定都能成为定案证据。那些经法庭审查判断，不具有真实性、合法性或关联性的证据，虽仍然是证据，但不能成为定案证据。定案证据是指具有真实性、合法性、关联性，且能证明待证事实的证据。从逻辑上看，定案证据是证据的一个子概念，二者存在种属关系。
证据的“三性”非常重要，接下来会专门讨论。证据要有“三性”，是从定案证据的角度而言，而在判定其是否为定案根据的证据之前，并不要求具有“三性”。正是通过对证据“三性”的甄别与评价，决定其能否作为定案的根据，从而完成从证据到定案证据的飞跃。有人将定案证据直接等同于具有“三性”的证据，这是片面的认识。具有“三性”是定案证据的必要条件，但非充分条件，定案证据除了要具有“三性”外，还要有一定的证明力，达到法律规定的相应标准，能够证明待证事实。
从证据到定案证据，可归结为一条作业流水线，基本流程如下图所示：
总之，“证据”一词有时指定案根据前的证据，有时指定案证据，应当分清其不同的语境。弄清了证据与定案证据的区别之后，伪造的借条之所以还是证据，这个疑惑也就迎刃而解。
为助于理解“证据”的定义，有必要介绍一个相近术语“证据材料”。实践中也常出现这个概念，有的判决书会写：“原告为支持自己的主张，提交了下列证据材料……”，而不是写“提交了下列证据……”
这种写法也有一定的根源，请看《民事诉讼法》第66条：“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。”于是有观点认为，在庭审质证之前，我们所说的证据还只是证据材料，必须经过法定程序进行质证、认证，最后被法庭采纳时才成为证据，在此之前都是证据材料。
民诉法除了第66条出现“证据材料”字眼外，其他地方用的都是证据。实际上，证据本身就是材料，用证据材料来区分其和证据的关系，会给本来误区重重的证据概念乱上添乱。前面讲过，不合法的证据、不具有真实性的证据也是证据，只是不能成为定案证据。所以，不宜以有无质证、认证来区分证据材料和证据。
总之，关注并厘清“证据”、“定案证据”、“证据材料”这三个术语，是我们理解运用证据法的基础。
二
证据的属性
接下来，我们来了解一下证据的属性。我国学者一般认为，真实性、合法性和关联性是证据的三个属性或三个特征。法庭在对证据的审查判断中，也都会自觉、不自觉地首先围绕证据的“三性”来进行。以下就一一讲解这三个属性。
1 . 证据的真实性
如何理解证据的真实性？以前我国证据法著作很少将“真实性”作为证据属性的提法，主流观点都是“客观性”的表述。《民事诉讼证据规定》没有盲从理论上的通说，第50条规定证据的“三性”为真实性、合法性和关联性。随后，最高法院《民诉法解释》第104条移植了《民事诉讼证据规定》第50条的规定。近年来，我国证据法学界也倾向于使用“真实性”一词来替代传统的“客观性”的趋向。
真实性是保障发现客观事实的需要，但对真实性有不同的理解。真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。形式上的真实，相当于客观性，是指证据的载体或证据本身必须真实，非虚假、伪造（包括变造、篡改）的，而不论其是否反映了案件的真实情况；内容上的真实，是指证据的内容能够反映案件的真实情况。内容的真实是证据真实性的实质内容。诸如，该陈述确是当事人作出的，该证言确是证人提供的，形式上的真实没有问题，但当事人陈述是否虚假，证人所作的是否伪证，才是庭审调查的重点，很难想象虚假陈述、虚假证言会被认定为具有真实性。所以对证据真实性的要求，仅包括形式上的真实远远不够，还包括证据内容上的真实。根据《民事诉讼证据规定》第65条第⑷之规定，审判人员要对单一证据的“内容是否真实”进行审核认定，即是判断证据内容的真实性。
在新平所第二期的“新平讲坛”上，主讲嘉宾项院长举过一个案例。一张借条，被告承认名字是他签的，但称借条指向的款项没有交付，在质证时他对证据的真实性表示没有异议，项院认为这是对证据真实性的理解不够全面。借条本身是被告签名出具的，只确认了形式上的真实性，而款项有无交付，涉及证据的内容是否真实。被告应当对借条的真实性提出异议，而非予以认可。
审判实践中，不少法官对证据真实性的认识还是停留在形式上的真实性，或者对证据的内容是否真实也是从证据有无伪造、变造、篡改等本身真伪进行判断。最近我看了当地某法官书写的裁判文书，他对证据真实性的认证很明显指向形式上的真实性。我之前也一度这样理解证据的真实性，之后发生了改变。对于证据的真实性，我们还要树立这样的认识，真实性不是非真即假的关系。有的证据可能出现一种悬疑或真伪不明的状态，即不能确定它是真的还是假的。对于这种情况，我们可以说这份证据真实性存疑，但不能认定它就是假的。
2 . 证据的合法性
下面，我们来看一下证据的合法性。证据作为一种客观存在的信息载体，本身并无合法与非法之分。例如淫秽光盘，尽管画面非法，但仍具有证据资格，不属于非法证据。证据的合法性实质是指作为证据方法的合法性。基本上认为，合法性包括以下四个方面：
（1）证据主体合法。证据主体合法，是指形成证据的主体及收集证据的主体必须符合法律的要求。例如：不能正确表达意思的人，不能作为证人；作出鉴定意见的鉴定机构，须有相关的鉴定资质；法院调查收集证据，应当由二人以上共同进行，不得由一名法官或书记员独立调查；等等。在我国民事诉讼法学研究会会长张卫平教授所著的《民事诉讼法学》教材中，只谈及作证主体的合法性，未提及取证主体的合法性，窃以为其对证据主体合法性的考虑不够周到。
（2）证据收集方式合法。当事人及其诉讼代理人收集的证据能否作为定案证据，还要看证据收集方式是否符合法律的规定。进一步说，要看证据的收集方式有无违反法律禁止性规定、有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗。例如，以收买、胁迫证人取得的证言，以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证，以窃听器窃听取得的电话录音，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，就违反了法律的禁止性规定，将导致证据不合法。有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗中的“严重”是个不确定概念，只能在具体案件中基于利益的比较，进行价值补充。需说明的是，研究过证据合法性问题者可能发现，我国也有权威学者没有将收集方式合法性单独作为证据合法性的一项标准，而是一并作为程序合法性问题考虑。我不接受这样的划分。证据收集方式与证据程序还是有很大的区别，程序问题根本涵盖不了收集方式问题，应当进行区分。
（3）证据程序合法。证据必须经过法律规定的诉讼程序，没有经过法律规定的程序，该证据不能作为定案证据。张卫平教授和中国民事诉讼法学研究会常务副会长李浩教授他们的《民事诉讼法学》教材中，均指出这一程序就是证据的质证程序。然而，我国民事诉讼法学科的奠基人江伟老先生主编的《民事证据法学》、清华大学何海波教授所著的《行政诉讼法》等教材，则将质证程序纳入证据的运用是否合法的范畴。
我觉得，没有必要再来个证据运用是否合法的提法。同时，证据程序合法，不仅要求质证程序合法，更要求形成证据的程序及收集证据的程序合法。比如，鉴定机构严重违反鉴定程序作出鉴定意见，如果不把它纳入证据程序不合法的范畴，就无法对号入座。再如刑事案件中，侦查人员询问证人没有个别进行，书面证言没有经证人核对确认；行政案件中，违反最基本的正当程序，如先处罚后调查取证、应当回避而没有回避、没有交代当事人有关权利和注意事项等。如果这些不算证据收集程序违法，就无法归入其他合法性标准中。也许有人提出，这可不可以说是证据收集方式违法？证据收集方式本质上是指证据收集的手段或措施，如在刑事程序中收集书证、物证的措施，即提取、扣押、调取和接受四种方式，故上述问题也不好说证据收集方式违法。
按照张卫平和李浩二位教授对程序合法性的阐释，我们更没有理由将证据收集方式合法性归入程序合法性之中。另外，证据的合法性标准往往与非法证据排除规定密切相关，可以说是“一物两面”的东西。实际上，我们强调非法证据排除，更大层面上是着眼于证据收集方式不合法。
（4）证据形式合法。所谓证据的形式，是指法律对证据的种类所作的规定和形式上的要求。证据形式的合法性，也就指证据在种类和形式上须符合法律的规定。
关于证据的种类，最想说的是刑事案件中的“情况说明”。翻开我们的刑事卷宗，往往有公安机关关于抓获经过、自首立功等内容的“情况说明”。虽然“情况说明”使用频繁，但在我国现行的刑事诉讼证据体系中却难觅其踪。《刑事诉讼法》第48条规定的证据只有物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料，电子数据八种，并无关于“情况说明”的规定。由此，“情况说明”在法律上是否是证据，如果是证据，应当转化为何种证据，便成为理论界与司法界争议的一大问题。
关于证据形式的要求，例如：单位向法院提交的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章；鉴定文书应有鉴定机构的鉴定专用章及鉴定人的签名或盖章；域外证据，应当经所在国公证机关予以证明，并经使领馆予以认证，或履行有关条约中规定的证明手续；提交外文书证，须附有中文译本；等等。当然，证据形式往往与证据程序搅在一起。例如：法院勘验物证或者现场，没有通知当事人，勘验笔录没有当事人签名或盖章，本身不符合法定形式，而其取证程序也不符合法律要求；在行政处罚程序中自问自记的调查笔录，笔录本身并不符合法定形式，且取证程序也不符合法律的要求。
说了这么多，我们给一个小结：证据合法性要求主体、方式、程序和形式四方面合法。其中前三种即主体、方式、程序可归类为证据来源合法。法律对证据合法性的要求，目的是为了保障证据的真实性和保障他人的合法权利不至因为证据的违法取得而受到侵害，体现了人们对程序正义和实体正义的双重要求。
3 . 证据的关联性
证据的第三个属性是关联性（又称相关性），但究竟什么是关联性？从资料来看，表述不一，可谓五花八门。正如美国证据学家华尔兹教授所指出的：“……相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。”
根据我的观察，我国学者关于关联性问题的争论，在于将关联性究竟定位于证据资格的标准，还是证据证明力的标准。对于证明力，稍后会和证据能力一起介绍。目前比较有力的一种主张是，证据关联性的认定既包含对证据能力的确定，也包含对证据证明力的判断，涉及证据能力的证据关联性称为形式关联，涉及证明力的证据关联性称为实质关联。
我总觉得，将证据关联性既作为证据资格的标准，同时又作为证据证明力的标准，容易造成概念上的混乱。我对关联性一直很纠结，纠结了好些年，现在基本上理出了一个思路，最后发现我的观点与最高法院甘文法官的见解不谋而合。甘法官也著文认为，传统的证据法理论混淆了证据的关联性与证明力之间的关系。事实上，有关联的证据未必具有证明力。也就是说，有关联的证据，未必与待证事实之间有证明关系。基于这样的思路，应当将关联性纯粹作为证据的资格标准，其基本含义是，证据有助于证明待证事实存在可能的属性。关联性更多的是指证据对于案件事实形式意义上的关联。
不可否认，证明力与关联性是紧密联系的一对范畴，证明力源于关联性及其关联的程度。证明力的有无及大小，有时取决于证据与待证事实有无实际联系及其联系的紧密、强弱程度，我们从证据语言的角度可以表述为“实质关联”，这样可以避免使用关联性而带来的错乱。
对关联性的检验，我认同这样的一个观点，可以从证据与待证事实之间的实质性和证据的证明性两方面来进行。需要特别指出，这里的实质性和证明性不同于证明力判断中的实质关联和证明作用，不要混淆了。
（1）实质性的判断。证据的实质性判断首先需要明确待证事实的范围。待证事实主要可以归结为二类：
其一为争议的事实，即原告为胜诉或者被告为成功抗辩而必须证明的事实，这种事实由实体法规范和当事人的主张所决定，一般为要件事实或案件基本事实。要件事实在理论上可以被划分为权利发生要件事实、权利障碍（包括权利限制和权利妨害）要件事实和权利消灭要件事实。如原告诉称被告向其借款10万元未还而主张借款返还请求权，借款合意与款项交付行为即为要件事实（权利发生要件事实），属于待证的事实。
其二为辅助事实，关于证明证据能力有无和证明力有无、大小的事实以及作为案件背景的事实。前者如关于证人与当事人是亲属的事实，被告主张原告所提证人曾因伪证罪被判刑罚的事实。后者如审理建设工程施工合同案件，双方对签订过施工合同无争议，虽然施工合同不是争议的事实，但它用以解释或说明争议事实形成的背景状况，故也属于待证的事实。
在对待证事实归类以确定范围的基础上，判断证据的实质性主要考察当事人提交证据的证明目的。如果当事人提交的证据所证明的事实不在待证事实的范围内，对方当事人欲排除该证据就可以提出不具有实质性的抗辩。如前述的10万元借款案，原告在欠缺直接证据的情况下，举证被告每月给付相当利息等事实，以证明双方借款之合意，就具有证据的实质性。如果证据的证明目的并非指向待证事实，则该证据不具有实质性，也就没有关联性。假如被告提交了门诊病历、医疗费票据，以证明原告因借款一事将其打伤，这跟借款合意毫不相干，因不具有实质性，从而没有关联性。
证据的关联性，首先是指证据与待证事实之间的实质性，这里的待证事实可能只有一个证明对象，也可能是由若干个证明对象组成一个待证事实。如果当事人举出证据拟证明待证事实项下的某个证明对象，仍应认为证据与本案具有实质性，而不能认定该证据不具有实质性。这方面大家需要引起注意。
（2）证明性的判断。证明性的判断实质上是对证据证明待证事实可能性的判断，学理上又称之为证明价值的判断。《美国联邦证据规则》第401条将“相关性”定义为：“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”如果证据有证明待证事实的可能，便有关联性；如果证据没有证明待证事实的可能，便无关联性，双方提供的再多，也无助于支持其诉讼主张。《民事诉讼法》第95条规定：“当事人申请调查收集的证据，对证明待证事实无意义，人民法院不予准许。”对证明待证事实无意义，意味着不具有证明性。申请调查收集没有证明价值的证据，是对司法资源的浪费，当然不予准许。
证明性所要求的仅是证据对待证事实存在某种最低限度的联系，即它有某种证明待证事实存在与否的可能或倾向。只要存在这种可能或倾向，就足以构成关联性。法律并不要求这一证据对待证事实实际具有证明力或者足以证明待证事实。这样证明性与证据的证明力问题就区分开来。
在证据有无证明性的问题上，直接证据较为容易判断，难点在于间接证据，往往需要通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间能否得到相互印证、证据在全案证据体系中的地位等进行全面的衡量，才能作出合理的判断。
有个规则需要例行了解。如果证据对于证明待证事实的可能既无法肯定，又无法否定，即证据在逻辑上是否具有证明性还可以讨论的情况下，应当暂且认可该证据的关联性，任当事人继续举证，待进入认证程序后，法庭再深入考察该证据的关联性，以减少误判之危险。如果先入为主地排除关联性而不予采纳，很可能在法庭审理的最后发现证据是有关联的，甚至与案件事实有紧密的联系，就会非常糟糕。
对关联性做个小结的话，它是实质性和证明性的结合，即证据相对于待证事实是否具有实质性和证明性。实质性和证明性相结合，证据才具有关联性。无论欠缺二者中的哪一个要素，证据的关联性都不成立。
刚才回顾了证据的三个属性，我想问大家：证据具有“三性”，是否就能证明待证事实？
有律师回答说不一定，这是对的。证据满足了“三性”的要求，则该证据起码具备了证明待证事实的可能，但可能并不代表必然。证据只有与待证事实之间具有实质关联或足够紧密的关联才具有证明力。在有证明力之后，还要考察证明力的大小。证明力较大，就能证明待证事实；证明力较小，就证明不了待证事实。因此，具有“三性”的证据，未必就有证明力；具有证明力的证据，未必就能证明待证事实。
三
证据能力与证明力
在讲解了证据的“三性”之后，还有一对术语比较重要，在证据学界颇为盛行，这就是“证据能力”与“证明力”。我们先来了解一下这两个概念。
证据能力，又称证据资格、证据的适格性，是指证据可以在案件中使用的能力或资格；证明力，刚才做过简单介绍，也称证据力、证明效力，意指证据对案件事实有无证明作用及证明作用的程度。
从定义可以看出，证据能力解决的是证据有无资格问题，故它只有有无之分，无大小之别；证明力解决的是证据对于待证事实的证明作用问题，故证明力既有有无，也有大小之分。证明力是以证据能力为前提，没有证据能力，就无所谓证明力。
如果用证据“三性”来衡量，证据能力考察证据的关联性和合法性；证明力考察证据的真实性，同时考察证据与待证事实之间有无实质关联及其关联程度的高低。有学者提议用“充分性”来替代后者，即证明力是考察证据的真实性和充分性。我觉得大可不必，而且容易让人误以为证据具有四个属性，充分性的提法不值得提倡。
最高法院原刑三庭庭长、现天津高院院长高憬宏在一次讲座中强调，认证要解决好两个问题：“其一，证据资格，即证据的合法性和关联性，它关系到该证据能否被纳入诉讼的大门；其二，证据效力，即证据的真实可靠性，它关系到该证据能否成为定案的根据。”大家手头有最高法院沈德咏常务副院长主编的《民诉法解释理解与适用》的话，其中第393页写到：“如果当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，则鉴定意见必然因欠缺证据的关联性而不具有证据能力，启动鉴定程序没有必要且会造成审判资源的浪费。”可见，将证据资格的确定对应证据的关联性、合法性，将证明力的认定对应证据的真实性等，在审判实践中没有什么障碍。
证据能力、证明力与证据“三性”的对应关系，如下图所示：
需要留意的是，最高法院2016年公布的《关于民事诉讼证据的解释（征求意见稿）》，将证据能力的排除限于非法证据，将关联性作为证明力的审查范围，值得警惕。如果今后公布的正式稿也如此，意味着对证据关联性的理解及质证、认证的顺序都要改变。
证据不具有关联性或合法性，就没有证据能力；但不可反过来说，证据具有关联性及合法性，就有证据能力。比如《民诉法解释》第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”调解或和解协议中的让步，关联性、合法性均无问题，但原则上不具有证据能力。与上同理，证据不具有真实性，当然没有证明力；然而也不可反过来说，证据具有真实性，就有证明力，证据虽然真实，可能与待证事实之间缺乏实质关联而无证明力。
证据对待证事实是否具有证明力，能否达到证明待证事实的程度，还要看待证事实的证明标准。民事案件中的证明标准，除了对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或者赠与事实的证明，需要达到刑事案件中的“排除合理怀疑”的标准，法律作了呆板的规定，其他实体性事实的证明，只需达到高度可能性，无须百分之百的确定无疑。这个高度可能性的证明标准，大陆法系国家在民事诉讼中基本以75%为界。在穷尽了所有证据之后，如果仍然达不到75%的心证程度，则应当认定事实不存在；超过75%的，应当认定待证事实存在。
我问一个比较细点的问题，“证据（对待证事实）具有证明力”与“证据具有证明力，能够证明待证事实”，有无区别？
包括我本人在内，在仲裁裁决书认证部分往往这样写：申请人提交的该组证据，具有关联性、合法性、真实性，并能相互印证，具有证明力。这种写法其实不够严谨。该证据拥有多大的证明力，较大、一般还是较小？充满无数的可能。如果在“具有证明力”后面，加上“能够证明待证事实”八个字，就不会产生歧义。“能够证明待证事实”，足以映照证据的证明力较大。
证明力有大有小，应当如何对证明力大小进行分类？理论界几乎无人问津，实务界也鲜有人提及。证明力通常由一些量词来描述，比如“很高”“有点”“微乎其微”，用于测量其强度。有人建议将证据证明力划分为完全证明力、较大（强）证明力、中等证明力、较小（弱）证明力、没有证明力五个等级。按照我的琢磨，证明力等级在此基础上还可增加“很大”、“很小”两个，即应将证明力划分为：完全、很大、较大、一般、较小、很小、没有七个等级。
尤其需要指明，证据的证明力并非指证据的数量。证据数量多并不代表证明力大，证据数量少也未必不大。这种证明力源于证据的“质”，源于证据的分量。西方有句法谚：证据在其分量，而不在其数量。我国台湾地区诉讼法学者李学灯也认为：“在民事案件，通常所用证据至优势一语，系指证据力量较为强大，更为可信而言，亦即需要有高度的盖然性……此依证据可信之价值而定，与举证之数量无关。”
作为定案证据，不仅要求内容的真实性，还要具有足够的证明力。刑诉法第195条第（一）项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”这里所说的“证据确实”，就是指证据的真实性；“证据充分”，是对证据量的要求，这里的量不是指证据的数量，而是指证据的分量，也即证据证明力的大小或强弱。证据只有同时具有证据能力和足够的证明力，才能被法庭作为定案的根据。刑诉法第195条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”所谓“证据不足”，则表明证据证明力不够充分，并非指证据数量不足。
应当特别注意的是，单个证据，其证明力可能并不充分，当它和其他证据结合起来作为一组证据，构成一个证据体系，则有可能共同证明待证事实。此时，我们应当审查判断该组证据的证明力，而不是审查判断单个证据的证明力。
那么，证据证明力的有无及大小如何确定？教科书一般归纳了两种方法：一是根据法律的规定，二是依靠法官的判断。
根据法律的规定判定证据证明力的原则，在诉讼法理论上被称为“法定证据原则”。法官在审查判断证据时，只需根据证据的法定证明力做机械的数学运算，而不能掺杂任何主观因素。如《民事诉讼证据规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；……（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”
如果数个证据经法庭审查均具有关联性和合法性，无法肯定其中任何一个是虚假的，法庭应当遵守“法定证据原则”，按照证明力大小比较，推定公文书证所确定的事实为真实的，推定无利害关系的证人证言真实可信。但我们不能由此得出结论：其他非公文书证、有利害关系的证人证言不具有真实性。这里的证明力大小比较，实际就是证据内容真实可靠程度比较。也即数证矛盾时，采用高度盖然性的证明标准予以取舍。
不过，我们要对条文中的“一般”两字引起充分的关注。既然是“一般”，就意味着不是绝对的。如果当事人举出了足以推翻证明力较强的证据后，就不能坚持引用第77条推定的事实。说到这里，另有二组诉讼术语值得我们关注，那就是本证与反证，足以反驳与足以推翻。
本证与反证如何区分，是否原告提出的证据就是本证，被告提出的证据就是反证？其实不能一概而论。本证与反证的区分与当事人的诉讼地位没有多大关系，而是与举证责任有密切相关。凡是负有举证责任的一方当事人提出用以证明待证事实的证据为本证；反证是指没有举证责任的一方当事人为证明待证事实不真实而提供的证据。
举例说吧：
原告起诉被告返还借款，原告提供的借据即为本证，因为原告对借款事实负有举证责任。被告提出借款事实不成立，出示的证据即为反证。被告如果提出借款已经清偿，提供了原告方的收据，此收据则为本证，因为被告对还款事实负有举证责任。如果原告针对被告的还款主张又提供了反驳证据，则该反驳证据便是反证。从根本上说，本证就是本来要举的证据，反证就是本来不要举的证据。
在本证、反证的基础上，谈下足以反驳与足以推翻。
足以反驳，要求当事人提供的反证能够动摇本证事实，即反证将本证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下即实现足以反驳的目的。例如《民诉法解释》第93条第（二）（三）（四）项规定，对于众所周知的事实和法律推定的事实及依经验法则推定的事实，当事人提供的相反证据足以反驳即不能发生免除举证责任的效力。
足以推翻，要求当事人提供的反证达到证明相反事实成立的程度。反证成立，本证就推翻。依照《民诉法解释》第93条第⑸⑹⑺项规定，对于生效裁判、生效裁决所确认的事实和公证文书所证明的事实，当事人只有在提供的相反证据足以推翻的情况下，才发生不能免除举证责任的效果。
显然，足以推翻与足以反驳相比，其对反证证明力的程度要求更高。《民事诉讼证据规定》及《民诉法解释》中，有几处用的是“足以反驳”，有几处是使用“足以推翻”，大家要仔细辨别。
证明力的认定依赖于法官的自由判断，则被称为“自由心证原则”。例如，对合同成立与否的判断，在证据方法上没有限制，既可以是证人证言、书证、物证，也可以是视听资料、电子数据。
“自由心证原则”的内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的良知、理性来自由判断证据的证明力。从司法实践来看，法律直接规定证据证明力的情况并不多，多数情况仍依靠法官自由心证。
总之，我国实行的是“法定证据”和“自由心证”相结合，以“自由心证“为主、以“法定证据”为辅的证据评价模式。
与证明效力近似的一个术语是“证据效力”，我简单谈谈。
何谓证据效力，没有统一的说法。在“新平讲坛”中，我表达过对这个术语的费解，请教过主讲嘉宾项院长。《行政诉讼证据规定》55条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：㈠证据是否符合法定形式；㈡证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；㈢是否有影响证据效力的其他违法情形。”从该条规定的证据效力来看，其与证据能力或证据资格并无本质区别，应做同一理解。但在许多场合，人们在使用证据效力一词时，往往与证明效力或证明力同语，如高憬宏院长讲座中提到的证据效力，分明是指证明效力。为了避免误解，我一般不用证据效力这个术语。
第一讲到这里，名为概述，实为对基本规范、基本知识的阐述和介绍，是为后面几讲打基础、做铺垫。