建设施工当中“动用”矿产资源定非法采矿罪案辩护词
被告人杨乃迁非法采矿
辩护词
（2019）浙震律刑字第130号
审判长、人民陪审员：
浙江震瓯律师事务所接受被告人杨乃迁委托，由我依法担任其辩护人。尽管看起诉书，很多人会觉得本案比较简单，但实际上，本案存在很多问题，以至于虽然被告人作了认罪认罚，但辩护人基于辩护职责，仍认为有必要予以指出，毕竟认罪认罚制度不能取代以事实为依据、以法律为准绳的刑事诉讼基本原则。以下就围绕起诉书的表述一一阐述。
一、犯罪主体问题
起诉书认定：“被告人杨平康、杨乃迁在未经审批的情况下决定……”。那么，究竟是村长、书记两个人的个人决定，还是村集体决定呢？杨乃迁在笔录是这样说的：“我、杨平康、村里老人协会杨沈相、杨乃清、杨乃锦、杨乃增、杨乃爽、杨介满、杨乃呈等人、以及东门垟村两委、党员会议、村民代表一起商量后决定。”杨平康的笔录：“我和村主任杨乃迁、老人协会等人商量后，都表示同意，后开了村民代表大会，通过决议同意……”。其它证据就不摘录了，可见，本案中的决策显然是东门垟村的集体意志而非个人意志，起诉书该部分表述不符合事实。
而销售渣土的收入归属，也同样经村民代表大会通过决议，由村老人协会负责收取，并归村集体支配。因此，本案符合“以单位名义实施和违法利益归单位”两项认定单位犯罪的要件，即便构成犯罪，也应以单位犯罪追究。
虽然我们知道，单位犯罪并不能免除主管人员和直接责任人员的责任，但由于行为人并非谋求个人利益，因此在主观恶性上与自然人犯罪有较大区别，在司法实践中一般都会在量刑时加以体现。
二、评价对象问题
起诉书认定：“决定让杨仲徐在琵琶山北侧开挖山体修建养老院……杨仲徐非法开挖山体，并将石料用于修路”。在案证据清楚地表明，东门垟村是因为原通往琵琶山后山的唯一通道被部队征用，为养殖作业和出行安全决定修一条小路，要求杨仲徐在修建养老院的同时将路修起来。但起诉书未提村民修路的主要目的，把评价对象落在“开挖山体”这四字上，似乎开挖山体才是目的，修路只是结果。这显然是本末倒置，是为了突出非法采矿的罪名而有意为之，同时也弱化了争议焦点，即因修路而开挖山体算不算是采矿的问题。这种不全面准确概括案件事实的做法，应当引起法庭注意，本案就是因修路产生渣土，后将剩余的渣土外售这件事，因此，必须把评价对象放在修路上面。
三、非法性问题
非法采矿罪在客观方面要符合“非法”和“采矿”两个要件，先说非法性问题。起诉书认定“未经审批同意建养老院”以及“杨仲徐未取得采矿许可证”。
首先一点，评价“非法”的规范在调整范围上应与矿产资源勘探、开发、保护、利用有关，不能援引与矿产资源领域无关的法律法规。修建养老院的审批是土地、规划、民政，跟采矿权的许可无关，即使未审批，违反的也不是矿产资源法，我们知道，违法建设行为是由《建筑法》、《城乡规划法》等来调整，因此，“未经审批”不能张冠李戴成为认定本案非法性的事由，这是毫无疑义的。
其次，起诉书提到未取得采矿许可证，却没有指出要求取得采矿许可证的法律依据，以及事实上能否取得采矿许可证。前面说了，本案的评价对象，也就是行为，不是开山采石，而是修路。修路是一项建设施工活动，因此，分析本案中的修路究竟要不要办理采矿权登记，就必须回答“建设施工活动是否都需要办理采矿许可证”这个本案中最为关键的问题。下面辩护人分三点加以阐述。
第一，辩护人仔细看了《矿产资源保护法》及《实施细则》、《矿产资源开采登记管理办法》，根本找不到建设施工要办理采矿权登记的规定；又向国土资源部门的朋友了解，得到的回答也是建设施工在一般情况下不需要取得采矿许可证。其实，生活中大量工程建设，比如盖楼挖地基，没见过哪个房开或建筑公司有去办采矿权证，这也算是常识了。
第二，采矿许可的本质，是国家同意你开采。在本案中，LG镇人民政府龙政函（2019）83号复函证实：时任镇委副书记吕存阳为组长的协调小组，进驻东门垟村协调政策处理工作，同意东门垟村委在琵琶山北侧、琵琶山水闸往东约一百米处修建一条约200-300米长的道路通往后山，资金由村集体自筹。既然镇政府代表国家同意东门垟村在山体上修路，也必然知道修路要开挖山体，再办个表示国家同意开挖的采矿许可证岂不是多此一举？
第三，前面说了建设施工一般情况不需要办理采矿许可证，但也有例外。例外就是国土资源部1998年《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》和1999年的《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》。很多刑事案件，就是以这两个复函为依据定罪处罚。下面作进一步分析复函的理解适用问题。
1、效力层级。非法采矿罪作为法定犯，应符合《刑法》第96条关于“违反国家规定”的限定，即只能是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。复函只是国务院部门对下级的答复，在效力层级上显然不属于国家规定。
2、条文内容。请注意《复函》中的两个表述，一叫“因工程施工而动用”，二叫“采挖”，两者为并列关系，前者是依附于工程本身的，为了排除施工障碍的不可避免的开挖活动，辩护人称为附随开挖，其直接目的是施工，挖出矿产品是施工的后果；后者则不依附于工程本身，而是为了工程自身材料需要而有意识地开采，比如为了建大坝而在附近开山采石。请再仔细看国土资源部1999年《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》第一条，“建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，须办理采矿登记。”前面还讲动用和采挖，这一句里就只有采挖了。这就说明，复函其实已经把第一种情形给排除了。因此，不需要深入分析，单从法条本身也足以得出本案中的修路不属于采挖行为，自然不需要办理采矿权登记。
3、其实前面两点已经把问题说清了，但如果还不接受辩护观点，那我们再进一步分析。出台复函的本意是什么？
行政管理领域和刑事诉讼领域在国家职能中有显著差异。行政管理强调效率，偏向客观归责、违法推定，但设置事后救济；刑事诉讼作为国家治理最后一道环节，遵循谦抑的基本准则，强调主客观相一致，防止客观归罪。也就是说，行政管理逻辑是：我不管你是真的建设施工还是借施工为名行采矿之实，只要你卖矿产品，那对不起先办证再说。从这个角度看，《复函》的意义在于堵漏，即防止他人借施工为名行采矿之实。但如果查证确实是施工怎么办呢？《复函》没有提，但恰恰这才是刑事诉讼要解决的问题。所以，很多情况下，我们不能简单地从行政管理领域寻找入罪的依据。法定犯为什么经常出现扩张的现象，正是不当地把行政管理逻辑引入到刑事诉讼活动当中。
四、采矿的定义问题
前面提到，本案的评价对象是修路，因修路而不可避免地开挖山体，与为了获取矿产品的开山采石，是不同的行为。在复函当中，前者称为“动用”，后者称为“采挖”。也许公诉人仍会说，复函中对“动用”和“采挖”并列的用义不同只是你辩护人的理解，我们认为它就是一样的，只要对矿产资源进行开挖，就是采矿。不得不承认，这种强词夺理的论证方式在实践中并不罕见。
任何一个法律行为，都具备主客观相一致的特征，采矿也一样。行为人主观上必须是以获取矿产品为直接目的。为什么要说“直接目的”呢？因为相对于间接目的而言，直接目的，是首要目的，是指导行为的内心驱动力。如果直接目的无法实现，行为就会停止。而对于附随开挖而言，虽然也是持续性活动，行为人也知道会获取矿产品，但是，获取矿产品只是行为的结果，而不是行为的驱动力，没有获取矿产品，行为依然会实施。所以，如果把直接目的加入到采矿的定义当中，附随开挖不符合采矿定义的结论自然就出来了。
此外，因工程建设而附随的开挖之所以不能定义为采矿，还可以从法益保护角度进一步论证，为节省时间不再展开。
总之，刑事司法应本着谦抑准则，司法机关对一些用语在解读的时候不能过度扩张，甚至到了百姓难以理解的地步。为什么本案被告人一直表示自己是在修路，不是采矿？难道农民挖个鱼塘、盖个房子也是采矿吗？其实在辩护人接触的其他案件中，这个问题也一直拷问办案人员。总书记说，要让人民群众在每一个案件中感受到公平正义，我想，最起码应该让群众能够明白追究刑事责任的逻辑是顺畅的、道理是清晰的。
五、数量和单价问题
起诉书根据地质勘查报告认定本案开采数量为0.96万立方，重量1.82吨，又根据价格认定书，以24元/吨作为单价。
首先是数量。地质勘查是以苍南县公安局提供的非法开采区1：10000地形图为基础，估算非法开采区消耗资源储量。辩护人实地了解发现，在所修道路的出口靠近水闸位置，有一块平整的码头雏形区域，这是2013年左右被他人开挖形成，该事实在补充侦查过程中也得到了印证。那么，苍南县公安局提供的开采区地形图有没有将该部分包括在本案当中？辩护人不得而知。但是根据杨仲徐的笔录，每车不超过30吨，共运了110车左右，也就是3000多吨，与结论差距较大，在合理怀疑尚未排除的情况下，对于0.96万的结论辩护人持有异议。
其次是自用部分应予扣除。如果本案是单纯的开山采石，自然不存在自用问题，但本案是修路，那么，即便不采纳前面辩护人在分析非法性时提出的观点，一定要适用国土资源部的复函，以投入销售为由而认定为非法采矿，也应当同样根据复函当中关于自用部分无须办理采矿许可的规定，查明自用部分并予以扣除。很显然，起诉书认定的数量并没有扣除自用部分。此外，现场可见尚未销售部分的量也比较大，这部分数量也应当扣除。
再次是单价。价格认定书中建筑用石料4500吨、强风化宕碴2500吨），残坡积土11200吨，2017年11月5日的重置价格，其实也就是市场批发价为24元/吨。先不谈这个价格高低问题，辩护人想问，这个单价有无包括开采成本、运输成本，有无包含利润？恐怕是有包含。而非法采矿罪要评价的是矿产资源的原始价值或者称为净价值，净价值是天然形成的,没有经过人类任何劳动的价值。《人民法院报》2015年3月26日刊文《被破坏矿产资源的价值如何确定》就指出：“破坏矿产资源价值是指合理开发后的矿产品单位价格减去矿产品单位成本，乘以破坏资源的储量得出的结论。”本案既然没有按照销售金额来就低认定，而是选择了数量乘单价的方式，那么就要尽量还原真实的矿产资源原始价值。因此，对价格认定结论，辩护人也持有异议。
六、其他方面
第一，司法讲求法律效果和社会效果相统一。在琵琶山修路符合当地村民的民生需求，且征得镇政府同意；杨乃迁作为村干部，在本案中只是执行村集体的决策，销售所得均归村集体，并未谋取私利。据了解，因本案追究村干部刑事责任，已经引起村民抵触情绪，单纯定罪判刑，不说法律效果，起码社会效果不佳。
第二，杨乃迁是民营企业股东之一，也算民营企业家。按照当前司法政策，应当给予宽大处理。
第三，和其他罪名不同，非法采矿司法解释明确规定了“实施非法采矿犯罪，不属于情节特别严重，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。”典型的非法采矿行为，都可以适用上述规定不起诉或免予刑事处罚，那么，象本案这种定性争议极大的情形，有什么理由不免予刑事处罚呢？
综上所述，本案既有定性问题，也有定量问题，这些问题在普通非法采矿案件中或许争议不大，但在建设施工领域，都是突出的争议焦点。这些问题，即使本案无法解决，将来还是会面对。当然，辩护人知道无罪难，难于上青天的司法现实，因此，希望贵院充分发挥司法智慧，兼顾法律效果和社会效果，对被告人杨乃迁免予刑事处罚。
以上意见，望采纳，谢谢！
此致
LG市人民法院
辩护人：袁骁乐
2020年11月9日
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