第78期 【案例解析】略论公司发起人责任

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【编者语】

发起关系属合伙，

内外责任且不同。

债务股款均连带，

过错损害独承担。

【案情·判决】

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案号及案由：

（2018）新民终199号民事判决书，姚战友与新疆润田科技发展有限公司（以下称润田公司）、马玉龙发起人责任纠纷案。

案件事实：

一、2008年4月25日，润田公司与姚战友签订《投资建设托克逊县润田煤矿协议》。协议约定润田公司以出让价500万元向姚战友出让润田煤矿5%的权益。润田公司将润田煤矿建成投产申领齐全证照后，以润田煤矿注册成立润田煤矿公司，姚战友占该公司5%的股权，拥有股东权益，润田煤矿自建成之日起产生的利润姚战友即占5%的比例，直至注册成立润田煤矿公司。润田公司进行润田煤矿的建设工作。设立的润田煤矿公司为有限责任公司，注册地为托克逊县，注册资本为润田煤矿建成后评估的净资产，股份比例为姚战友占5%，建设过程中姚战友可向第三人转让其享有权益的股份，但润田公司必须保持51%的持股比例。双方签订协议后十日内，姚战友将资金交付给润田公司，润田公司出具收据确认。润田公司保证润田煤矿公司于2010年9月前注册成立完毕并承诺在2009年底前保证姚战友通过润田煤矿利润分红收回500万元的投资本金，同时承诺以其承包经营的托克逊县龙泉煤矿的收益作保证。润田公司承诺自2010年开始润田煤矿以姚战友投资款的30%比例支付分红款，2015年开始按照姚战友持股比例分红，直至润田煤矿开采枯竭。润田公司保证姚战友2010至2014年享有润田煤矿上述额度优先分红权，润田煤矿因不可抗力全年生产天数少于150天且产煤少于15万吨时由双方协商当年分红额度。

二、姚战友于2008年5月5日向润田公司交付投资款500万元。2010年7月2日润田公司向姚战友转款50万元，2012年3月27日润田公司向姚战友退还投资金50万元，2012年3月26日托克逊县润田矿业有限公司向姚战友汇款50万元，2012年7月27日润田公司向姚战友支付借款50万元，2013年11月22日润田公司向姚战友支付借款30万元，2014年3月26日润田公司向姚战友支付借款10万元。

案件争议的焦点问题：1.双方签订的投资建设协议的性质；2.润田公司返还投资款及利息的数额。

乌鲁木齐市中级人民法院审判要点（一审）：《投资建设托克逊县润田煤矿协议》的实质内容符合民间借贷的相关法律特征，由此本案案由应当认定为民间借贷纠纷。判决由新疆润田科技发展有限公司偿付姚战友借款本金450万元、利息680万元（2010年1月至2017年12月）。

新疆维吾尔自治区高级人民法院审判要点（二审）：一、双方签订的投资建设协议的性质。依据双方共同认可的在于2008年4月25签订的协议内容，对公司设立过程中已完成的工作及后续工作的时间进度安排进行了承诺，约定了明确的股份比例、资金回报方式，约定分红期限至润田煤矿资源开采枯竭后关闭。该协议内容可以看出双方协议以设立公司为主要目的，后期分红方式以公司收益作为标准，并没有约定符合民间借贷法律关系的条款，也没有约定相应的违约责任。协议中约定姚战友享有固定比例的分红亦不足以证明双方之间即为借贷关系。故本院认为，涉案协议为投资协议，本案案由应为发起人责任纠纷。

二、润田公司返还投资及利息的数额。本院认为，双方签订投资协议后，姚战友交付了合同约定的500万投资款，履行了合同义务，但润田公司作为发起人没能履行合同约定的义务。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《公司法》第九十四条第一款第二项规定：“（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）条第一款规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。润田公司没有履行合同约定义务，未能设立公司时应当承担违约责任，并承担赔偿产生的实际损失，且返还已缴纳的投资款及同期银行贷款基准利息。判决由新疆润田科技发展有限公司返还姚战友投资款450万元、支付姚战友投资款利456166.7元。

【评析·公司治理建议】

本案是关于发起人责任的典型案例。

一、公司发起人的认定标准及法定限制

公司发起人必须具备以下三个条件：1.为设立公司而签署公司章程；2.向公司认购出资或者股份；3.履行了公司设立职责。公司发起人包括股份有限公司的发起人和有限责任公司设立时的股东。公司发起人可以是我国境内外的自然人、法人和非法人组织。公司发起人的法律限制为：无民事行为能力人和限制民事行为能力人及特定身份的人员不能作为发起人。

二、公司不能成立时，发起人对已缴股款承担的法律责任

在公司不能成立时，发起人须对以下三种债务承担连带责任：1.设立行为所产生的债务；2.设立行为所产生的费用；3. 返还认股人已缴纳的股款并加算银行同期存款利息。本案中，润田公司没有履行合同约定义务，未能设立公司时应当承担违约责任，并承担赔偿产生的实际损失，且返还已缴纳的投资款及同期银行贷款基准利息。

三、公司依法成立后，发起人在设立过程中因其过错行为承担的赔偿责任

在公司不能成立时，发起人承担前文所述的连带责任系无过错责任，在公司依法成立后，发起人在设立过程中存在过错行为导致公司利益受损的，发起人应对公司承担赔偿责任。同时，发起人在设立过程中因履行公司设立职责造成第三人损害的，公司在承担责任后可以向该发起人追偿。

四、找对共同创业人，防范法律风险

发起人之间的关系实质上是一种合伙关系，如果公司不能成立，发起人在发起过程中所产生的债务和费用须承担连带责任，在发起人内部的责任承担按以下方式进行：1.发起人之间的责任分担按照约定的责任承担比例分担责任；2.没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；3.没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。4.因部分发起人的过错导致公司未成立，其按照过错程度对设立行为所产生的费用和债务承担赔偿责任。发起人在选择共同创业人时，需考量其责任承担能力、诚信等方面的因素。

类似案例延伸

发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后对合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人可选择发起人或者公司承担合同责任。

案件来源：（2016）苏02民终3040号

【裁判观点】本院认为，本案二审主要争议焦点为：发起人是否应承担案涉买卖合同的买方责任。《公司法解释三》第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，可见，即使行为人是为设立中的公司签订合同，且公司也予以认可的，但对于由行为人还是由公司承担合同责任，相对方具有选择权。本案中，原告显然选择由签订合同的发起人承担买方责任，符合法律规定，本院予以支持。如果发起人确为公司利益而签订此合同，在对外承担责任后，可另行与公司结算。

相关法律规定

《中华人民共和国公司法》

第三十条　有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

第八十三条　以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

第九十三条　股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴;其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。

第九十四条　股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

第一条　为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

第二条　发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条　发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第四条　公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

第五条　发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

本期编辑：雨虹

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