实务︱不动产执行中的权利优先规则及司法救济方式
不动产执行中的权利优先规则及司法救济方式
北京市方略律师事务所 尹超
东汉末年群雄割据，刘备借荆州后入川，夺益州后据汉中；孙权雄踞江东，通过联蜀而抗曹操；曹魏独霸华北而觊觎江南。此间有蜀吴联军与曹操的赤壁之战，也有蜀与曹的七出祁山之战，更有蜀与吴的夷陵之战，演绎了一场气势磅礴的三国大戏。
在不动产执行中，同样也演绎着一场场“三国大戏”，在申请执行人与被执行人之间对于执行依据、执行价款和措施等问题上易产生冲突；申请执行人与案外人之间对于执行财产的权利归属、执行措施、执行款项计算和处分等问题容易产生冲突；被执行人与案外人对于损失赔偿、标的物的债务偿还等问题易产生冲突；案外人与案外人之间则会产生执行标的物的所有权、担保物权、租赁权、建设工程优先受偿权等优先权利和执行财产分配规则等权利冲突。近年来，案外人执行异议之诉案件呈逐年增加的态势。
本文以现行法律和司法解释的规定为依据，结合现行的裁判观点和指导意见，对上述纠纷处理中的部分问题及其执行冲突中的权利优先问题、权利冲突时的司法救济方式，作出浅陋的归纳和总结。
一、建设工程优先受偿权无权对抗人民法院的执行措施，但可以从工程变价款中优先受偿。
为保护工程施工人的合法权益，保障建筑工人的劳动报酬可以在建设工程变价款中得到兑现，减少拖欠工程款的行为对经济社会平稳运行产生的不利影响，《合同法》第二百八十六条首次突破债权平等的理念，设置了建设工程优先受偿权，赋予承包人针对工程变价款优先受偿的权利，对社会发展作出基础性贡献的工程承包者的合法权利，提供先于一般债权获得偿付的保护。《民法典合同编草案》第五百九十二条亦对该权利予以了明确的规定。
建设工程优先受偿权是指施工人（指总包、分包、劳务分包单位）对于建设工程就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权利，不能达到阻却执行的效果。人民法院对建设工程采取强制执行措施时，执行标的为建筑物的执行行为并不当然侵害案外人建设工程优先受偿权，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由通过提起执行异议之诉而要求执行法院停止执行，只能在执行程序中向执行法院主张执行款优先受偿。
二、以房抵债协议的买受人，在完成不动产权属登记之前，该协议并不足以形成优先于一般债权的利益，无法获得优先受偿。
以房抵债协议是合同法中的无名合同、非典型合同类型。从鼓励交易与尊重双方当事人意思自治的角度考虑，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，一般认定以物抵债合同已经成立，具有法律效力。在以物抵债合同有效的情况下，因当事人双方达成了以他种给付代替原种给付的合意，债权人的债权即为支付该物的对价，可视为买受人已支付全部价款。
对于以房抵债买受人的权利，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称异议复议规定）第二十八条规定，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。
以房抵债协议以消灭金钱债务为首要目的，本身依然是一种债权权利的处分行为；而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议仅为普通债权，并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，并不具有物权优先性。
三、执行法院可以对预售备案登记的房屋进行预查封，但买卖合同解除后，应在出卖人向执行法院退回买受人已付房款的前提下解除查封。
在实务中，执行法院将产权登记在开发商、预售备案登记为买受人名下，因买受人另案涉诉导致案涉商品房被查封和拍卖的案例并不鲜见，但是现行文件并未规定执行法院可以拍卖案外人名下的房屋。在出卖人履行担保义务向贷款银行一次性偿还全部借款本息，而房屋被另案拍卖的前提下，出卖人作为案外人却在执行中“钱房俱损”，明显有违公平原则。预售登记备案是一种债权合同的行政备案，本身并不产生物权变更的法律效力，目的在于限制出卖人将已经备案的房屋再行销售给其他单位或个人。执行法院基于预售登记备案的房屋可以进行查封，但是不应限制出卖人依法享有的解除买卖合同的权利。买卖合同被判决解除后，房屋买受人不再享有相应的物权期待权，预售登记的效力消灭，房屋出卖人有权申请法院解除预查封，排除执行[i]。
2019年11月12日，北京市高级人民法院发布的《北京市法院执行局局长座谈会（第十次会议）纪要——关于强制执行中财产处置若干问题的意见》对此作出了明确的规定：“对预查封的财产，其权利转移至被执行人名下之前，不得处置。但权利人对执行法院处置该财产不持异议的，应当及时、高效、依法推进处置工作”。此规定值得全国其他法院借鉴，也希望最高法新发布的司法解释或指导案例能将该原则进行固化，减少纷争。
在预售备案的买卖合同被判令解除后，执行法院可以执行买受人已经支付至出卖人的房款后予以解除查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条明确规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”。
2019年11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》第124条第二款，亦对相关问题进行了明确的规定：“应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行”。
因此，在人民法院审理案外人执行异议和执行异议之诉程序中，在预查封房屋之购房合同被生效判决解除后，如出卖人向执行法院退还买受人已付款的，应予解除查封。
四、预售登记备案房产在产权过户前开发商因涉案被执行，案涉房屋应按照符合法定要件前提下的房屋买受人权利、建设工程优先受偿权、抵押权的优先次序受偿。
房地产开发周期长、程序繁琐、需要的资金巨大，一旦因资金链、质量控制、证件手续办理、销售管理等方面出现问题，都有可能导致商品房被司法机关、银行及其他借款人、施工单位、行政机关查封，这个时候就会产生查封申请人与购房人的权利冲突问题，即生存权与经营权的冲突。
商品住宅在开发商拖欠工程款或存有其他债务时，可能发生建筑工程价款优先受偿权与购房人生存权利的冲突。合同法第二百八十六条规定的建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权，与异议复议规定第二十九条规定的买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，人民法院应予支持的权利冲突。如果允许建设工程的总承包人人行使法定优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策,消费者极为不利。承包人利益与消费者利益比较来看，消费者属于生存利益应当优先与承包人的经营权利益获得保护。
异议复议规定第二十九条规定，同时满足在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，人民法院应予支持的规定，以及该规定第三十条规定的金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持均体现了生存权利优先的原则。最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中，将装修装饰工程款附条件的归属属于建设工程款适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，赋予优先受偿的权利，也是对该原则的体现。
五、在借名买房的前提下，显名购房人被执行导致房屋被查封的，实际出资人的权利如经审查符合条件的，应予排除执行。
借名买房是很多不符合购房资格的人应对限购政策的旁门左道，一方有购房款无购房资格，另一方有购房资格却无购房款，也暂时不愿意买房，于是一拍即合凑成一笔不合法的交易。借名买房协议，除所购房屋是经济适用房、房改房、央产房等政策性保障住房和单位集资房外，协议本身一般是有效的。借名购房协议本身属于委托合同关系，当事人即便存在通过借名买房规避限购政策的行为，该行为没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在损害国家、集体或第三人利益的情况，故应认定协议本身有效。
在案外人借用被执行人的名义购买房屋并办理登记的情形下，法院房屋进行查封后，案外人提出的执行异议之诉如何处理存在较大的争议。第一种意见坚持物权变动登记生效和公示公信原则，案外人与被执行人之间的借名登记约定不能对抗善意的申请执行人。第二种意见认为，存在真实借名买房的情况下，案外人对房屋享有事实上的所有权，其权利应当优先于申请执行人享有的一般债权。至于因限购、逃避债务、规避税收、等原因具有过错的，并不导致在私法上丧失对房屋的所有权。故对案外人主张停止执行的，应予支持。
笔者认为第二种意见更为合理。在显名购房人与实际出资人主体不一致的情况下，如果进行实质审查能够确定真正的权利人，在不损害他人利益的情况下，应当保护实质权利人的权利。适用外观主义（即单纯依据签约、登记的权利人来判断）原则的目的在于减少交易成本、维护交易安全，但其适用的结果是对实际权利人利益的伤害，因此应谨慎适用。
《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》第119条规定：“【案外人系实际出资人的处理】在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持”。
借名买房情况下，在金钱债权的执行中人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人（实际出资人）主张其与被执行人（显名购房人）存在借名买房关系，且能提供充足的证据（如通过签署买卖合同主体、购房委托协议的约定内容、购房资金来源和交付购房款主体及凭证、相关方的资金实力、房屋实际管理权归属等）证明被执行人只是名义产权人、案外人才是真正产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，人民法院可以判决排除执行。
同理，人民法院针对登记在被执行人名下的有限责任公司股权实施强制执行，案外人有证据证明其系实际股东，与被执行人存在隐名持股关系，其他股东对隐名持股关系不表示反对的，人民法院也可以判决排除执行。
六、离婚协议中明确房产归属于一方或子女，产权登记仍在另一方名下，如登记的产权方被执行导致案涉房产被查封的，满足排除要件的约定权利人的利益应获得保护。
离婚协议中已约定了房屋产权归属，在未进行产权变更的情况下是否具有对抗外界债权主张的法律效力，目前有两种不同观点：一种意见认为，婚姻法对于不动产的处分区别于一般的物权变动，虽然房屋的产权变更未作登记，但如果双方对于房屋权属的约定是明确的，双方也非假离婚而逃避债务，则应当支持案外人停止执行的诉讼请求。另一种意见认为，物权具有公示公信力，对于房屋产权的认定应以登记为准。笔者倾向于第一种观点，但是应分析二者的关联关系。
离婚协议书经民政部门登记备案即发生效力，对双方均具有法律约束力，虽因未办理产权变更登记而无法满足物权公示效力，但其仍可以基于离婚协议书而享有请求名义登记人办理过户登记的请求权。但如若其已经实际占有房屋，仅是未能办理变更登记的，其所享有的则是物权期待权。对于该项物权期待权而言，其依法优先于债权人为实现债权而追索债务人财产的债权请求权。
从申请执行人对案涉房屋的关系来考量，应对申请执行人对案涉房屋享有的执行申请权利，与涉案房屋的权属是否产生直接的支配关系进行判断。物权的公示公信制度保护的应当是交易中的第三人，而非所有第三人。申请执行人如果享有的是非金钱债权，比如其为涉案房屋的买受人，其应当优先于离婚协议中的约定产权人受到保护。如果申请执行人仅仅是普通金钱债权人，其仅仅是在寻找执行人的责任财产时发现涉案房屋，那么其申请执行权便不能对抗离婚协议中约定的产权人。
七、租赁权与抵押权冲突时，应根据权利产生的先后进行判断，并应审查租赁行为真实性。
依民法“一物一权”的原则，在同一物上不能同时设立互相抵触的物权，抵押权为担保物权，租赁权是一种以物的使用为内容的债权，两者可以同时并存。但是当两种权利的实现有冲突时，应如何确立二者效力的先后？
依据《物权法》的规定，我国对不动产抵押采取登记生效主义，而且只有登记才能对抗善意第三人。据此确认已登记的抵押权可以对抗后成立的租赁权；未登记的抵押权，则不能对抗后成立的租赁权。
1、已登记的抵押权可以对抗抵押登记之后的房屋承租权。以已登记的抵押房产出租的，不适用“买卖不破租赁”之规则，即“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。因在实现抵押权时，买受人可能因标的物上负担租赁权而不愿高价购买，致使其卖得价款不足以清偿担保债权，抵押权人甚至有权要求解除租赁关系。所以除非抵押权人同意租赁权的存在，否则租赁权将不能对抗登记抵押权人对于案涉房屋的执行措施，也就不存在抵押权与优先购买权之间的冲突了。
2、承租权经司法审查确认建立在先的，未登记的抵押权的执行不能对抗承租人的承租权。因为我国对不动产及不动产物权抵押采取登记成立主义，未经登记不生效力。抵押权的生效必须以登记为必要条件，而不能认为抵押合同生效后就必然发生抵押权的生效。所以，抵押物未经登记的，此时抵押权并未对第三人产生法律约束力。对于承租权，可以通过是否办理房屋租赁登记、支付租金转账记录，租赁房屋使用证明（交纳水电费、供暖费、物业费、装修押金、装修合同、承租租赁房屋目的、是否真实使用租赁房屋、是否按期交付租金）等证据进行综合判断。如租赁权设立在先的，应优先于未登记的抵押权获得保护。
3、抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
4、租赁合同履行期间所有权发生变动时，符合法定要件的情况下法院可判决解除租赁占有。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。租赁权是对房屋买卖权利的限制，而本条又系“买卖不破租赁原则”的限制情形。
在认定租赁权益时，执行法院应依据前述原则审查租赁合同的真实性，经司法审查认定假借虚假租赁关系提起诉讼阻碍执行，应不予保护承租权并依法追究虚假诉讼的法律责任。
八、抵押担保如果仅办理了抵押权预告登记，产权尚未登记至借款人名下的前提下，贷款银行不能对该房屋行使抵押权。
抵押权预告登记与抵押权登记不同，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来预抵押人获得物权时办理抵押登记的请求权，该权利与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。
根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产时不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，在按揭贷款房屋抵押预告登记中贷款银行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时，具有对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权。
因此，预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
案例：《最高人民法院公报》（2014年第9期）公报案例，中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案。
九、法院强制拍卖案涉房屋应注意的事项[ii]。
1、评估、拍卖前一定要查封，财产不经查扣冻不能处分，拍卖应由首封法院进行。
财产不能重复查封，只能轮候查封，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。
2、首封法院与优先权法院的处置次序。
如果享有抵押权等优先债权法院想要处置的话，可以向首封法院出具商请移送函，因为最高人民院批复明确：执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。
3、公安机关在先查封案涉房屋的优先次序
查清被执行人房产是否有公安机关查封，若有公安机关查封，极有可能涉及刑事案件，除该处房屋银行享有抵押权外，就暂缓处置或者不处置。原因是若该房产被法院刑事判决书认定为赃物或用赃款购买的房屋，就得退脏或者将该房屋所得价款优先清偿受害人。刑事涉财产刑执行的司法解释规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。
4、无证房屋的处分规则
根据《关于转发住建部关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函的通知》，无证房产应在拍卖公告和裁定上写清：该处房屋无房屋产权证书，买受人或承受人按房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。对于无证房产可以执行，但不处理登记事项，防止通过执行行为使违章建筑合法化。
如果拍卖处置的房屋是被执行人及其所扶养家属生活必需的唯一住房，拍卖所得价款需为其扣除5-8年租金。
十、执行异议之诉、再审程序与第三人撤销之诉的选择方式。
案外人权利之救济，民诉法及其司法解释供设立了三种模式进行救济：执行异议之诉、再审程序与第三人撤销之诉。由于体系复杂，对于进入执行程序的案件，可根据案件实际情况从以下方案中进行选择：
1.如果案外人提起执行异议申请被执行法院裁定驳回后，与生效法律文书无关的，即经案外人执行异议之诉程序进行普通诉讼程序通过一审、二审程序进行救济；与生效法律文书有关的，依法提起审判监督程序，此时提起第三人撤销之诉的，法院不予受理；
2.如果案外人未提起执行异议之诉，而是提起了第三人撤销之诉或提起审判监督程序的，对于未进入执行程序的案件，由于缺少执行异议一环，无法进入执行异议之诉，可以进入第三人撤销之诉或审判监督程序。
3.由于第三人撤销之诉和审判监督程序出现程序上的重叠，依据《民诉解释》第三百零一条的规定：“第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”，第三人撤销之诉案件审理期间，原生效文书进入再审的，裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序，即优先适用审判监督程序，但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的除外。进入第三人撤销之诉程序后，由于原则上不中止原生效法律文书的执行，此时第三人又提起执行异议的，应当审查，如执行异议被驳回后，又申请再审的，由于已经在第三人撤销之诉救济中，故不予准许。
执行异议和复议司法解释虽对相关问题有了一些问题，但由于该解释系执行局为了提高执行效率而起草，未能充分考虑执行中案外人的合法权益，在案外人执行异议之诉审理实务中并不能完全兼顾各方利益，无法达到案结事了人和的结果。
三国因司马氏立晋而终结，我们希望最高人民法院正在起草的关于执行异议之诉新的司法解释能规能在统筹各方利益的前提下早日颁布实施，通过立法早日终结涉房执行中的“三国演义”。
由于笔者学识浅陋，不当之处敬请指正！有关于执行中的房屋预查封，可参阅笔者的另一篇拙作《浅析执行中的房屋预查封》。
[i]《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》人民法院出版社2019年10月出版第177页
[ii]全国法院切实解决执行难信息网http://jszx.court.gov.cn/main/ExecuteInterlocution/195525.jhtml