【建纬观点】浅析《保障中小企业款项支付条例》对建筑业的重大影响
作者简介
郝运 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，西北政法大学法学硕士。曾参与某国家级新区管委会、某大型城市基础设施建设项目的常年法律服务。现专为大型建筑企业集团提供工程总承包与建设工程相关法律服务，涉足的业务领域包括：建设工程、房地产开发、城市基础设施建设、能源与自然资源类建设项目等诉讼与非诉讼服务。
【前言】
国务院总理李克强日前签署国务院令，公布《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》），自2020年9月1日起施行。这是继《保障农民工工资支付条例》之后，又一部“依法治欠”的行政法规。该条例是为促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益，优化营商环境而制定。作为一部行政法规，具有较高层级的法律效力和较普遍的实用性，也有利于规范国家机关、事业单位和大型企业的支付行为。
作为中小企业较为集中的行业之一，建筑业内的中小企业近年来一直面对着经营成本持续上升、资金状况不断紧张等问题。如今《条例》出台势必会对建筑业产生重大影响，其中关于机关、事业单位、大型企业及时支付款项、不得违约拖欠款项、不得强制要求以审计结果作为结算依据、不得将保证金限定为现金等诸多规定无疑是为中小企业的发展保驾护航。
《条例》第二条规定：“机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项，应当遵守本条例。”对该适用范围可从以下几个方面加以理解：
第一，《条例》规定的“中小企业”应当依据国务院批准的中小企业划分标准确定，“大型企业”是指中小企业以外的企业。根据《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕第300号），现阶段我国中小企业可划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。以建筑业为例，现行规定将营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的企业划分为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。
第二，《条例》并未明确排除中小企业提供的货物中包括使用大型企业注册商标的货物的情况。2011年财政部和工信部发布的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）中明确规定了“中小企业”除符合中小企业划分标准外，还应当提供本企业制造的货物、承担的工程或者服务，或者提供其他中小企业制造的货物，提供的货物中不包括使用大型企业注册商标的货物。建设项目中，若中小企业作为总承包单位，提供的设备、材料等含有使用大型企业注册商标的货物的，则可能无法根据该办法得到特殊的权利保障，而《条例》并未有如此规定。因此，只要机关、事业单位、大型企业向中小企业采购了货物、工程或服务，就应适用《条例》的相关规定，而不论中小企业作为总承包单位时，其分包单位、人材机供应单位是否为中小企业或大型企业。
第三，《条例》规定了中小企业应当在订立合同时向合同相对方主动告知其企业规模类型的义务。尽管大多数市场主体都会出于谨慎在订立合同时了解相对方的基本信息，但这种谨慎仅仅是出于市场交易的考量，并非法律所要求的义务。《条例》对中小企业进行特殊保障的同时，不能苛求所有市场主体都去了解自己的合同相对方是否符合中小企业的划分标准。因此，如法谚云：“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”，中小企业在享有《条例》特殊保障的同时，须负有向合同相对方“表明身份”的义务。《条例》并未明确中小企业主动告知的形式，若各地方后续有制定《条例》实施细则的需要、各企业单位有业务需要，可参考《政府采购促进中小企业发展暂行办法》所附《中小企业声明函》的格式，根据《条例》的规定修改后适用。
第一，机关、事业单位付款期限一般为30日内，最长不超过60日的规定不应限于以货物、工程、服务交付之日作为起算点的情形。尽管《条例》仅在第八条第一款中明确规定了机关、事业单位的付款期限，但该期限也应当适用于第八条第三款、第九条第一款的情形。这样理解一方面是基于法的目的解释，从保障中小企业款项支付的目的出发，严格约束机关、事业单位的支付行为；另一方面是基于体系解释，只有限制付款期限的前提下，其起算点的约定才具有实质意义。
第二，《条例》并未对大型企业的付款期限进行具体的限制。《条例》不仅考虑了中小企业的实际困难，也充分尊重了市场主体的意思自治和合同自由，并未对大型企业的付款期限进行具体的限制。在合同缔约阶段，中小企业可参照《条例》对机关、事业单位付款期限的规定进行建设工程合同谈判，要求在合同中明确约定符合交易习惯的合理的付款期限，以维护自身合法利益。
第三，工程合同主体还需注意对工程“交付之日”的认定。虽然《条例》第八条第一款明确规定了付款期限的起算点为“货物、工程、服务交付之日”，但在建设工程领域，对建设项目“交付之日”可能存在不同的理解。是以总承包单位将工程移交给业主这一事实行为作为判断依据？还是以业主颁发接收证书这一形式作为判断依据？如果完工后业主单位擅自使用，是否认定擅自使用之日为“交付之日”？若工程合同双方对此有不同理解，应在合同中予以明确，避免此种情形下对付款期限起算点理解不同而产生的争议。
除要求机关、事业单位、大型企业及时足额支付中小企业的款项，不得以法定代表人或者主要负责人变更，履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付外，《条例》还对中小企业的资金保障作出如下规定：
第一，《条例》充分考虑到中小企业资金紧张的现状，规定不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式或利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限。实践中，一些甲方利用自身的强势地位，要求中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，给中小企业造成了额外的资金成本和风险。以商业汇票为例，一般商业汇票都有几个月的承兑期限，如果中小企业想要提前兑现，就只能选择与银行沟通贴现。一方面，银行会基于出票人的资信情况，考虑贴现存在的风险；另一方面，中小企业会为贴现向银行支付一定的利息，增加了资金成本。因此，对于《条例》第十条规定的“不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式”应从两个角度进行理解，一是在支付阶段，不得强制要求中小企业接受非现金支付方式，二是在缔约阶段，不得强制要求中小企业接受非现金支付方式的约定。
第二，《条例》规范了保证金收取和结算，明确规定在工程建设中，不得收取除投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外其他的保证金，不得将保证金限定为现金。该规定并非首创，2016年《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）就已提出全面清理各类保证金，除上述“四金”外，其他保证金一律取消。2019年《住房和城乡建设部办公厅关于支持民营建筑企业发展的通知》（建办市〔2019〕8号）也作了类似的规定。但实践中，仍有部分企业非法收取除上述“四金”外的其他保证金，造成了中小企业的资金压力。《条例》将该规定上升为行政法规的效力层级，要求各地方、各单位遵守，具有实践层面的重要意义。
第三，《条例》明确规定中小企业以应收账款担保融资的，机关、事业单位和大型企业应当自中小企业提出确权请求之日起30日内确认债权债务关系，支持中小企业融资。该规定源于《中小企业促进法》第二十条之规定：“中小企业以应收账款申请担保融资时，其应收账款的付款方，应当及时确认债权债务关系，支持中小企业融资。”近年来，随着工程保理业务的不断发展，越来越多的建筑企业尝试以保理的方式进行融资，以缓解资金压力。《条例》的规定为中小企业办理保理提供保障的同时，中小企业还需注意建设工程保理的相关风险，例如停工权、解约权、工期索赔权、优先受偿权等权利的丧失。
近年来，一些地方出于保护国有资产不流失、监督财政资金合理使用的目的，出台了地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”。但有的建设单位以等候审计结果为由拖延工程结算时间，进而拖延支付工程款，使施工企业不堪负重，并直接影响对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。广大建筑企业认为通过地方立法强制将第三方做出的审计结果作为平等主体之间签订的民事合同的价款结算依据，其实上是以行政定价代替了市场定价，违背了自愿、平等、公平的市场交易原则，损害了建筑企业的合法权益。
对此问题，早在2001年，最高人民法院就在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中就明确表示：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”2017年，全国人大法工委在《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）中也明确表示：“我们研究认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”司法实践中，不少裁判也持相同的观点，如肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷【(2019)最高法民申1218号】中，最高人民法院认为：“在涉案工程竣工后，临泉县审计局进行了工程结算审计，但临泉县审计局的审计是其对工程建设单位的一种行政监督行为，与涉案工程款的结算属于不同性质的法律关系范畴，审计结论不能当然成为当事人之间结算的依据，案涉工程款的确定应按照双方当事人之间的约定和履行情况加以确定。”
但在实践中仍存在不少因建设单位要求以审计机关的审计结果作为结算依据而产生的纠纷。如今，《条例》第十一条明确规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”将上述意见和司法裁判观点上升为行政法规，对指导司法实践、各地方立法、规范建筑业发展将产生深远影响。
并非所有的纠纷和争议都需诉诸于司法，为保障中小企业的合法权益，提供更多的渠道供其表达诉求，《条例》规定了中小企业的投诉渠道和大量的监管机制，主要可包括以下五方面：
第一，机关、事业单位、大型企业应当公开上一年度的逾期尚未支付中小企业款项的信息。
第二，省级以上人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门受理中小企业款项的投诉；对于不履行及时支付中小企业款项义务，情节严重的，可将失信信息纳入全国信用信息共享平台，依法实施失信惩戒。
第三，对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位，应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。
第四，审计机关依法对机关、事业单位和国有大型企业支付中小企业款项情况实施审计监督。
第五，省级以上人民政府建立督查制度，对及时支付中小企业款项工作进行监督检查。
对于上述规定，建筑业内的中小企业需主动学习和了解，在国家机关、事业单位、大型企业拒绝或迟延支付款项时，通过投诉等多种渠道反映情况，以维护自身的合法权益。机关、事业单位、大型企业也应加强学习和管理，及时、足额支付中小企业的款项，积极配合国家的监督和检查。
对于违反各项规定的，除受到行政监管方面的惩戒和限制外，还应承担相应的法律责任。需注意，《条例》关于法律责任的规定主要集中机关和事业单位，较少涉及到大型企业，也并未设定较为严厉的行政处罚措施，具体内容如下：
综上，《条例》以解决中小企业款项拖欠问题为到导向，从规范付款期限、规范保证金收取和结算、禁止变相拖欠、建立投诉监督机制、明确迟延支付责任等方面作出规定，对于促进中小企业发展具有重要的现实意义。建筑业内中小企业可根据《条例》的规定，明确权利义务，保障合法权益不受侵害。除中小企业外，建筑业内各方单位也需主动了解《条例》的规定，及时足额支付中小企业款项，规范自身行为，积极配合国家的监督和检查。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任。自成立以来，工程总承包业务部先后参与了建纬所受住建部委托起草和修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》等相关规范与合同示范文本，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍，以及制作和发表了《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
另外，自工程总承包业务部成立至今，已与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包业务的设计单位、施工单位、咨询单位等建立了长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南湘江新区发展集团有限公司等提供有关工程总承包项目建设的专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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