【建纬观点】未参加土拍不予返还3.7亿元保证金是否合法？ ——从法律角度评析旭辉上海被罚案
作者介绍
刘知瑜，上海市建纬律师事务所房地产团队实习律师。
近日，青浦区规划和土地管理局公示不予返还上海旭备实业有限公司（系旭辉集团下属公司）3.74亿保证金的事件引起了社会舆论哗然，掀起了社会各界广泛的探讨与关注。不乏有人提出青浦区规土局的行为是加强房地产市场监管、加大惩治力度的表现。本文暂且不考虑该事件的社会影响，仅从法律层面来说，有很多问题值得我们做进一步的探讨，笔者在此做简要分析，如有不足，望予以指正。
1、 土地“招拍挂”行为属于民事行为还是行政行为？
《招标投标法》及相关法律没有明确规定，而青浦区规土局在出让文件中设置了未参加投标即不予返还保证金的条款，并依据该条款不予返还保证金的行为是否合法？实际上，要判断上述行为的合法性，就必须明确了解土地的“招拍挂”行为属于何种法律属性，进而分析是否违反了相关的法律规定。
如果把土地“招拍挂”行为定性为民事行为，则对相关部门行为的合法性判断将适用民法的一般原理——即“法无禁止即可为”的原则进行评价，民事行为中，法律没有禁止的即合法。针对本次事件也有人指出，当竞买者按照规定缴纳保证金后，视为接受了出让须知的所有条款和内容，出让须知由此成为对出让方和竞买人均有约束力的约定。如果竞买人出现违反出让须知的相关情形，则应当承担相应的法律责任。但是也有观点认为，具体到未参加投标即不予返还保证金的条款来说，该条款本身可能涉及到违反平等自愿原则的情况，而且根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，申请人应在出让公告规定期限内交纳出让公告规定的投标保证金，必须持有保证金交纳凭证才能向出让人提出竞投申请。缴纳保证金是相关规章中必须遵守的程序性规定，申请人依法缴纳的不能视为申请人接受了出让须知的所有条款和内容，申请人对于是否参加招投标活动仍有自由选择权，任何组织和个人不得违反平等自愿原则、强迫其他组织和个人参与招投标活动。出让文件规定通过资格预审即必须参加招投标活动的，是否属于违反法律、行政法规的强制性规定导致条款无效的情形，有待司法实践进一步的明确。
如果把土地“招拍挂”行为定性为行政行为，则对相关部门行为的合法性判断将适用行政法的一般原理——即“法无授权即不可为”的原则进行评价，对于行政行为来说，法律有明文授权才合法。相关法律、行政法规中并没有通过资格预审而未参加投标的，不予退还其投标保证金的相关规定，青浦区规土局若无法告知不予返还保证金的相关法律依据，该行为即属于实体上作为的违法行政行为。
实务中有的人认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台，即证明了土地使用权合同的民事属性。最高人民法院《民事案件案由规定》也已经将建设用地使用权出让合同纠纷明确列为民事纠纷的一种。而且，在以“招拍挂”方式出让建设用地使用权的过程中，国土部门和各申请人之间处于平等的法律地位，并不存在管理与被管理的关系。所以，土地“招拍挂”行为应属于民事行为。
但是笔者认为，土地“招拍挂”的行为应属于行政行为，主要根据以下两方面来认定：
第一，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等相关规定明确，通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。并且，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，招标出让国有土地使用权，是指市、县国土资源管理部门发布招标公告或者发出投标邀请书，邀请特定或者不特定的法人、自然人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。这说明，相关法律、法规、规章赋予了政府及土地管理部门对土地的管理权限，其中很重要的一项权限就是土地出让的管理和实施。基于此分析，政府及相关主管部门发布出让公告的行为并非设立民事权利和民事义务的行为，而是行使土地管理职责的表现，申请人并不能与政府及相关主管部门就公告内容进行磋商，而只能服从配合公告的具体内容。同时，若需对公告的内容进行变更、终止等行为的，则需要履行的都是行政审批方面的手续，完全不需要与申请人进行磋商。这在本质上完全符合行政行为的基本特征，因此在土地“招拍挂”过程中，政府及相关主管部门是基于法律授权而实施土地管理行为。
第二，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》是针对国有建设用地使用权合同做出的，其适用对象并不包括国有建设用地使用权合同前的计划、批准、公告、申请、招投标、挂牌竞买、拍卖、签订成交确认书等行为。而对于土地使用权出让合同签署前土地行政主管部门的相关行为，根据最高人民法院《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》明确规定，“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”另外，最高人民法院在《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》中进一步确认，“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”因此，在签署出让协议前、土地“招拍挂”过程中，相关行政主管部门作出的行为系行政行为。
2、 不予返还保证金的行政行为是否合法？
如前所述，在签署出让协议前、土地“招拍挂”过程中，青浦区规土局不予返还保证金的行为系行政行为。而行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出行政行为。
《招标投标法实施条例》中明确规定不予退还投标保证金的情形只有两种：一是截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。青浦区规土局没有法律法规的授权，在出让文件中设定不予返还保证金的其他情形的行为，不符合上述法律法规设置的原则。
况且，《招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，其他投标人、竞买人交纳的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还保证金。在相关行政法规、规章明确规定应予以退还保证金情况下，若青浦区规土局没有以效力更高的法律法规作为其行为依据，则难以证明其不予返还保证金行为的合法性。
另外，《招标投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。根据上海土地市场（网站）公示及相关新闻显示的信息，该项目估算价约为18.6亿元，进入招投标程序后，3.7亿元的保证金数额远远超过项目估算价的2%，与上述法律关于投标保证金最高额限制的规定严重不符。
3、 开发商如何维权？
根据《行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，可向行政机关提出行政复议申请。第五条规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
综合上述分析，在签署出让协议前、土地“招拍挂”过程中，青浦区规土局不予返还保证金的行为可能属于不符合法律规定的行政行为。开发商可根据具体情况先向有关部门申请行政复议，若对行政复议决定不服，可依法向人民法院提起行政诉讼。
最后，笔者也希望，即使是在政府进一步强化房地产市场监管，加大执法力度，坚决遏制房价过快上涨态势的今天，即使是为了解决市场运行存在的突出问题，保护消费者合法权益，确保房地产市场平稳健康发展，对于政府而言，也必须要谨慎运用手中每一份权力，保证权力在法律框架内运行，这是改革的大方向、时代发展的潮流，也是推进政府职能转变的明确方向，更是依法行政的本质含义。