广告执法中如何界定“虚假广告”｜干货分享

如何界定广告执法中的“虚假广告”？前期宣传和后期实际不相符，就一定是“虚假”吗？

作者：崔钢

单位：陕西省宝鸡市市场监管局高新分局

1月13日，市监沙龙邀请陕西省宝鸡市市场监管局高新分局市场网监科崔钢分享了广告执法中界定“虚假广告”的相关事项，并就一些常见的广告执法问题进行了答疑。

案例分享：

关于“虚假广告”的五点注意事项

对于这个案件，与大家交流几点看法：

一、要积极回应热点

免费下载获取奖励、分享推广获得奖励、坚持使用获得奖励，目前类似的这种推广方式很多，比较常见的，例如xx极速版，这样的问题就很强调普遍性。

对于这类问题，执法人员一方面要善于发现问题，各个地方都建有自己的网络交易监管平台，总局还设有国家互联网广告监测中心，要通过各种有效的手段及时发现问题，不一定要等到用户投诉才出手。另一方面是要及时处理问题。对于受理的问题，要迅速查处，尽快依法做出处理结果，使法律规定落到实处。

二、要准确把握“虚假”

前期宣传和后期实际不相符，就一定是“虚假”吗？笔者认为，在具体的案情中除了看表面事实之外，还得结合当事人的主观情况才能准确确定是否虚假，切不可简单粗暴地机械认定。

全国人大常委会法工委中编的华人民共和国法律释义丛书之《中华人民共和国广告法释义（郎胜 主编）》对于《广告法》第二十八条第二项“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”中的“与实际情况不符”举了一个例子是“宣传无条件包退包换，结果拒不履行”。

我认为这个“拒”字就表明了当事人的主观故意，是主动为之，而不是迫不得已。如果由于客观原因，情势变迁(例如国家政策调整)，或者不可抗力（今年的疫情）等原因，造成前期宣传与后期结果有差距，不宜认定为“虚假”。

三、要分清行为表里

任何广告宣传的后面必然都有一个所对应的行为。

例如这次腾讯“看点快报”App的这个案例中，所宣传的就是一个促销活动。根据目前媒体报道披露的情况来看，具体是一个现金福利活动。

抛开新规章《规范促销行为暂行规定》的实施时间因素，仅仅就目前情况下的该行为性质来说，依据《规范促销行为暂行规定》第十二条“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，属于本规定所称的有奖销售”的规定，这个行为就是有奖销售。

按照该《规定》第十一条第三款“附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为”，该行为具体为附赠式有奖销售。

该《规定》第十三条第一款规定“经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。”

腾讯公司在“看点快报”App的这个案例中，变更了兑奖时间，且这个变更并不有利于消费者，所以属于违法行为。按照该《办法》第二十七条的规定，这个行为应当定性为“违法有奖销售行为”，“由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十二条的规定进行处罚”。

就这个案例而言，“虚假广告行为”与“违法有奖销售行为”类似“表里关系”，而“违法有奖销售”才是更为主要和根本的行为。所以我认为，适用《反不正当竞争法》来处理这个行为才更加准确和全面。

四、要区别“宣传”“广告”

只有属于“广告”的行为才受《广告法》规制，因此必须对于“宣传”与“广告”进行准确认定。

以商品为例：在很多情况下在商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，才适用《广告法》规定进行规范和监管。

按照《产品质量法》的规定，产品本身、标识标注、包装物，无论哪种形式，生产者标注的《产品质量法》第二十六条、第二十七条规定的必须要求标注的事项（产品名、厂名厂址、产品标准、合格证明、规格等级成分、使用期限、相关警示等），这些都不属于广告。《食品安全法》也有类似规定。

再以行为为例：就有奖销售活动而言，《反不正当竞争法》第十条规定“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”。

《规范促销行为暂行规定》第十三条规定“ 经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。”

因此，可以看到，“奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息”属于有奖销售活动的必须明确公示的信息，也不应当属于“广告”，不能适用《广告法》处理。

五、及时公示信息

此次的这个案件无论是媒体的披露还是腾讯公司的自己回应，都提到了“绝对化用语”，尤其是腾讯公司的回应中说“在宣传过程中使用了‘立即提现’的绝对化广告用语”，更加使人一头雾水，无法理解为什么会是“绝对化用语”。

目前在深圳市市场监督管理局的行政执法信息公示中查到的只有处罚依据是简单的法条序号，至于处罚事由，只是简单地表述为“广告违法行为”。

在国家企业信用信息公示系统中，深圳市腾讯计算机系统有限公司的名下，处罚机关公示的处罚信息只有非常简单的信息：作出行政处罚决定日期  2020年11月5日，违法行为类型 广告违法行为，行政处罚内容 罚款200000，至于处罚决定书则显示：您要浏览的页面未找到；而企业自主公示的处罚信息只更新到2016年1月15日。

《企业信息公示暂行条例》第六条规定“工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：……（四）行政处罚信息……前款规定的企业信息应当自产生之日起20个工作日内予以公示。”第十条规定“企业应当自下列信息形成之日起20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示：……（五）受到行政处罚的信息……工商行政管理部门发现企业未依照前款规定履行公示义务的，应当责令其限期履行。”

而在企业信息公示暂行条例的责任条款中，对于执法人员不公示相关信息，也有相应的追责条款，这个大家还是真的要重视。

《企业信息公示暂行条例》第十九条 政府部门未依照本条例规定履行职责的，由监察机关、上一级政府部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

答疑环节

北京海淀区局同仁：书籍封皮和封底的内容 算广告吗 还是应该归出版部门管？

崔钢：我认为应当不算广告，应当归出版版部门来管理。

河南同仁：广告与宣传是如何区分的，要注意什么？

崔钢：关于广告和宣传的区分有很多种区分的方法，一方面来说对于宣传的这个方式有要求，其中广告法里边列举了一些方式，通过一定的媒介这种是属于广告，而其他的方式就不属于广告。还有一种区别方式，就是对于宣传的这种主动或者被动方面也可以考虑一下，如果是一种宣义务上的宣传，不宜认定为是广告，如果是自主方面的宣传，应当认定为是广告行为。

江苏同仁：网店页面的一些介绍，如何界定是虚假广告还是是宣传？

崔钢：网店页面宣传的一些内容是不是广告，要看他发布的内容在什么位置。如果在于那个宝贝介绍标签的位置的话，我认为它不属于广告，因为这部分内容在商品上架的时候，一些电商平台会有一个要求，对这个商品简介的时候，项目的一些特征会有勾选，这部分是应当不属于自主宣传的一些内容，应当广告之外的内容。如果是宝贝详情的话，我认为它属于广告。

辽宁同仁：关于腾讯app下载返现的那个 您认定他为有奖销售行为，可app免费下载，没存在销售啊？

崔钢：关于这个APP有没有销售的情况是这样，根据新颁布的《规范促销行为暂行规定》第十二条，经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，属于本规定所称的有奖销售。

山东同仁：我们这最近很多广告都开始使用同音字来做宣传，如“鼎级”豪宅，“醉美”江景房，“醉好”等等，这些是否绝对化用语？

崔钢：我认为应当按照《广告法》第八条来处理比较好一点。《广告法》第八条的第一款规定，广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。这种情况下，商家使用了一个自造的这个词语的话，意思表达的不清楚，应当认定为它表达的不准确、不清楚，不明白，按照广告法第八条的第一款去定性处理。