行政处罚中新法、旧法的适用探讨
本文整理于2016年2月，有调整。
对发生在旧法施行期间的违法行为，进行行政处罚是，如何适用法律？本文分三种情况探讨。
一、违法行为发生在旧法施行期间，处罚决定在新法实施后。
有关规定：《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可见，在新旧法律相冲突或者旧法未对相关问题作出规定时，如果适用新的法律规定，必须满足两个条件：一是新法律规定对公民、法人和其他组织的权利和利益进行了更好的保护，二是必须存在有关新法律适用的特别规定。
《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该条规定了“从旧兼从轻”原则，可以看作是对法不溯及既往原则的具体化。
最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》在“关于新旧法律规范的适用规则”部分明确：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”
相关案例：在“青岛五龙橡塑制品有限公司不服中华人民共和国黄岛海关行政处罚案”中，当事人违法行为发生在新法实施之前，处罚决定在新法实施之后，按照新法涉案产品系“限制进口货物”，按照旧法涉案产品系“禁止进口货物”，处罚机关对在事实认定和法律适用中，均适用了新法，法院认为处罚机关在法律适用上是“正确的”。【案例来源：《中国行政审判案例》，中国法制出版社，2011年版，第109页】。
国家食品药品监督总局《关于贯彻实施〈医疗器械监督管理条例〉有关事项的公告》指出：“关于违法行为查处：医疗器械违法行为发生在2014年6月1日以前的，适用修订前的《医疗器械监督管理条例》，但新修订的《医疗器械监督管理条例》不认为违法或者处罚较轻的，适用新修订的《医疗器械监督管理条例》。违法行为发生在2014年6月1日以后的，适用新修订的《医疗器械监督管理条例》”。
处理原则：从旧兼从轻。即，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
二、新法实施期间发生的违法行为。
处理原则：对新法实施期间发生的行为，不能适用旧法，只能适用新法。
三、在旧新法实施期间均发生违法行为，处罚决定在新法实施后。
1、前后两个行为分别独立，但不属于“继续或连续状态”的违法行为。
处理原则：旧法实施期间发生的行为，按照本文第一部分处理。新法实施期间发生的行为，按照本文第二部分处理。
2、前后两个行为属于“连续状态”的违法行为。
（1）什么是“连续状态”的违法行为？《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《国务院法制办公室对<湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示>的复函》【国法函［2005］442号】指出，“《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”。
可见，“连续状态”的判断要结合三个要素：一是基于同一个故意，二是存在多个独立的违法行为；三是多个违法行为均适用同一个处罚条文。笔者认为，这里的“同一个处罚条文”宜做缩小理解，即同一个处罚条文的同一款、同一项。例如，在“原告云浮市建宏医药有限公司与被告云浮市食品药品监督管理局不服药品处理没收处罚纠纷一审行政判决书”【 （2013）云城法行初字第18号】中，法院认为：“由于原告在2010年3月26日至2012年8月10日期间，多次从高振华冒充的通化泰林药品销售有限公司购进药品，反复触犯同一个法条，违法性质相同，且任两次相近的购进行为之时间间隔均在两年之内，总体上处于一种连续状态，应按一个行为合并处理，本案没有违反行政处罚追究时效规定。”【注意：《药品管理法》第十八条规定：从无药品生产许可证、药品经营许可证的企业购进药品的，应予以处罚。《农药管理条例》修订草案第六十一条规定：向未取得农药生产许可证、农药经营许可证的生产企业、经营者采购农药的，应予以处罚。】
（2）对“连续状态”的违法行为跨越旧法和新法时，如何处理？刑法领域，最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》【高检发释字（1998）6号】指出：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”由此可见，刑法领域对连续或继续状态的犯罪行为，均以适用新法为原则。
行政法领域，对此问题未见明确规定。笔者理解，在基于同一个故意，断断续续的销售假种子，该行为在旧法和新法实施期间均存在的，当属“连续状态”违法行为。此时处理有两种意见：一是对旧法实施期间发生的行为，按照本文第一部分即“从旧兼从轻”的原则处理，对新法实施期间发生的行为，按照新法处理，对违法数额分别认定，分别量罚，合并执行。二是统一适用新法（无论新法比旧法的处罚轻或重）。笔者赞成第二种意见。
3、前后两个行为属于“继续状态”的违法行为。
什么是“继续状态”的违法行为？全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的通知（2012年3月22日）指出，“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”《最高人民法院对原国家土地管理局<关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示>的答复》[(1997)]法行字第26号）指出：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。
农业执法领域，未建立经营档案、未取得生产或经营许可证生产或经营种子等违法行为，其违法状态和事实始终存在，应认定为“继续状态”的违法行为。此时处理有两种意见：一是对旧法实施期间发生的行为，按照本文第一部分即“从旧兼从轻”的原则处理，对新法实施期间发生的行为，按照新法处理，对违法数额分别认定，分别量罚，合并执行。二是统一适用新法（无论新法比旧法的处罚轻或重）。笔者原则上赞成第二种意见，但是，如果处罚不以销售数额、货值金额为处罚依据，在罚款数额上处罚条文仅规定了处罚幅度的，应当适用新法（无论新法处罚轻或重）。