生产、销售有毒有害食品罪——如何认定嫌疑人主观明知？
生产、销售有毒有害食品罪作为行为犯、举动犯，行为人的主观是否明知，直接关系到罪与非罪，部分案件中对生产、销售金额的认定，影响到行为人的量刑。因此本文通过整理刑事审判参考案例、指导案例、无罪案例等，发现了目前司法实践中对本罪名的主观明知认定的裁判规则。
本文主要内容：
一、明知的内容：主观明知不仅包括对行为本身的明知，也包括对危害结果的预见
二、明知的程度：只要明知可能是有毒、有害食品，并不需要对成分予以明确
三、明知的时间：影响犯罪数量和金额的认定
四、明知的推定：控方综合多种因素进行高度盖然性推定案例分析
五、无罪案例！辩方针对主观明知的推定该如何反驳
（一）行为人行政违法并不必然证实其知晓食品中含有有毒、有害物质
（二）证据不足以证明行为人在获悉抽检结果前明知售卖产品中有有毒、有害物质
（三）以销售有毒有害减肥药案为例，多方面反驳推定明知
第一，销售者的从业经历、专业背景、社会认知能力等个人基本情况
第二，货物来源及其包装
第三，减肥药进货及销售价格
第四，销售者本人或其家属亲友是否食用其生产、销售的食品
第五，是否有食用者反馈过副作用
第六，是否在政府部门或他人告知或预警的情况下继续销售
【刑事审判参考案例第715 号】王岳超等生产、销售有毒、有害食品案（（2010）奉刑初字第195号；（2010）沪一中刑终字第332号）
值得一提的是，生产有毒、有害食品罪属于行为犯，对于行为犯、举动犯的行为结果是不是犯罪故意必须具备的认识要素存有争议。一审认为通常犯罪故意中的明知既包括对自己的行为的明知，也包括对自己的行为会引起什么样的危害社会的结果的明知。行为犯虽然对犯罪的成立不要求有犯罪结果的发生，但并不等于这种犯罪不会造成危害社会的结果，犯罪故意的认识因素的实质正是对危害结果的预见。
正如判决书中提到“因此，本案中明知的认定不应当仅仅是指是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标，而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超标的情况下，回炉生产并予以销售，有可能出现导致危害他人生命健康等结果”。
本案目前虽然没有证据证明已售出的产品对消费者产生了严重的不良影响，但6%的产品流向市场或被消费，其危害并不能彻底排除，被告人具有明显的主观故意，且应从重处罚。
当行为人在明知自己生产、销售的食品中存在有毒、有害物质时，“有毒、有害”该事实评价一旦形成，就已经意味着行为人对该食品对人体的危害能够预见，因此，在判断行为人是否具有明知心态时，重点应当在“有毒、有害”的主观明知认定。
滕丽燕、蔡某犯生产、销售有毒、有害食品罪案（(2015)浙温刑终字第301号，浙江省温州市中级人民法院）
该案件中，法院的裁判理由如下：
行为人销售有毒、有害食品罪的主观故意方面，从认知因素分析，应是认知到可能属有毒、有害食品；从意志因素分析，应是放任结果的发生。如果明确是有毒、有害非食品物质，仍直接追求结果的发生，那么危害到社会上不特定人的生命安全，应定危害公共安全罪，属于投放危险物质罪（即投毒罪）。对于明知的程度，只要明知可能是有毒、有害食品，并不需要对成分予以明确。成分明确的可定罪，不明确的亦可定罪。
但是对于辩方来说，这恰恰是值得注意的辩点。
在大部分的生产、销售有毒、有害食品罪的案件中，行为人并不具有专业的化学等物质知识，对有毒有害具体的成分其实了解的并不准确。
如在部分保健食品案件中，因行为人的知识文化水平较低，即使行为人通过自己的知识经验，对保健食品的成分进行了关注，但成分一样不一定是意味着成分的含量一样，因为含量的问题导致该食品最终为有毒、有害食品。
部分有毒、有害物质对人体的危害是具有潜伏性的，或者说需要量的积累，结合无证据显示食用者反馈过有“副作用”，甚至是无证据显示根据行为人的自身生活经验和认识能力会可能知道该产品会对人体造成危害，辩方仍要对认识“有毒有害”的可能性提出质疑。
但是该辩点主要是针对较为生僻的有毒有害食品，比如上文提到的保健食品，典型的如市面上的治疗性障碍产品和减肥产品等。
但在大部分的生产、销售有毒、有害食品罪案件中，都是行为人依靠生活经验就知道是否是有毒、有害食品的，即使其并不知道有毒有害的具体成分，典型的如“地沟油”系列案件中，行为人均知道地沟油是“不干净的油”“人吃了要不得的油“，但是很少有人能准确说出地沟油中具体含有哪些对人体有危害的有毒、有害物质，但此时只要行为人明知该油是”地沟油“即可，不再需要进一步证明。
【最高法指导案例70号】北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）
北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习某某等生产、销售有毒、有害食品案中，被告人习某某和被告单位从2010年就从另一被告人处购入涉案原料并生产阳光一佰牌山芪参胶囊，但直到2012年8月底，食品药品监督管理部门将检测结果告知被告人习某某，其才得知其公司生产的保健食品山芪参胶囊中含有丁二胍。
本案中，在如何认定其犯罪数额这一问题上，可以以其实际生产销售数量来认定，也可以以其自知晓生产的产品含有有毒有害物质后生产销售的金额来认定。
最后司法机关以被告人被告知成分后继续生产的金额来认定涉案金额，充分体现了主客观相统一原则。因此，明知食品中含有有毒、有害物质开始的时间，对于辩方也极为重要。
（一）【刑事审判参考案例第715 号】王岳超等生产、销售有毒、有害食品案（（2010）奉刑初字第195号；（2010）沪一中刑终字第332号）
一般来说，司法实践中推定明知应当把握几个方面：
（1）推定所依赖的基础事实必须扎实可靠。
刑事推定建立在基础事实之上，因此必须保证基础事实真实可信。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第334条的规定，“为一般人共同知晓的常识性事实;在法庭审理中不存在异议的程序事实;审判人员履行职务所应当知晓的事实”，不必提出证据进行证明。
（2）基础事实与应证事实之间应具备必然的常态联系。
推定是根据基础事实和待证事实之间的常态联系做出的，这种事实间的常态联系一般表现为因果关系、包容关系及不相容关系等等。
（3）允许辩方举证反驳推定。
刑事推定事关当事人的切身利益，应当允许辩方举证反驳。推定的不精确性决定了运用推定得出的结论仅仅能达到高度盖然性的程度，因此必须通过辩方的辩解及举证进行检验。
一般来说通过以下方面推定：
第一，买卖双方的成交价格;
第二，是货物来源渠道是否正当;
第三，是行为人对食品的认识程度;
第四，是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售；
第五，是根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等方面。
本案中被告人及其辩护人也曾辩称事先并不明知退回的熊猫乳品中三聚氰胺含量超标，指控证据不够充分。
但经过庭审查明的事实和证据，在2008年9月发生的“三鹿事件”事件中，熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，因此停产整顿，并成立了一个由被告人等组成的清理领导小组，负责召回清理工作。身为公司高层管理人员的被告人们对当时退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理，和应证事实具有常态因果联系。
本案中主犯分管公司的生产和销售，和其他两被告人有一个认定的共识，即召开会议明确采取回炉鉴定、抽样调查、再次销售的处理方式，可以推定被告人本身明知三聚氰胺的存在，在当时大环境下谨小慎微，担心的是回炉后三聚氰胺仍旧超标，希望的是经过稀释后不超标。但生产的炼乳酱并不是批批检测，不能保证产品质量安全，对生产出的产品是否有毒有害和对社会造成的危害存放任的心态。因此，被告人的辩解不仅有悖常理，而且与查明的事实不符，故不予采信。
（二）金国宏等销售有毒有害食品案（案件选自：《人民法院案例选》，2015年第4辑总第94辑，P28-35。浙江省奉化市人民法院，( 2014)甬奉刑初字第547号）
法院推定的理由：
在“毒狗肉”事件中，被告人对收购、销售的冷冻死狗是否有毒漠不关心，主观上对销售有毒死狗具有概括的故意，应当认定被告人“明知”或应当知道收购、销售的死狗有毒。
其一，被告人金国宏、王武程均供述他们长期从事狗肉生意，对狗肉市场的行情非常熟悉，知道收购、销售冷冻死狗应当有检验检疫证，但其二人仍然收购死因不明且没有检验检疫合格证明的死狗并予以销售，说明二人知道所收购并销售的死狗“可能”有毒。
其二，被告人金国宏检举揭发被告人王武程从山东购买的有“检验检疫证”的冷冻死狗可能有毒有害，所开的检验检疫证可能系虚开，说明被告人金国宏对未经检验检疫的冷冻死狗可能有毒有害系明知。
其三，被告人金国宏、王武程收购的冷冻死狗大小不一、品种混杂且未经屠宰放血，收购的时间集中在通常不吃狗肉的夏季，收购、销售价格仅为四、五元一斤，“远低”于市场上正常交易价格，作为长期从事狗肉生意的业内人士，应当知道收购、销售的冷冻死狗可能系偷狗人毒死偷来的。
其四，证人证言证明，在运输冷冻狗的途中证人曾向金国宏提出带几条狗回去吃，但是金国宏告诉其吃这种冷冻狗不好，该证人证言也印证了被告人金国宏主观上明知其收购的冷冻狗可能有毒有害。
其五，被告人伍星龙在侦查阶段多次供述其“知道这种狗来源有问题，死因不明，开始以为这种被毒死的狗人吃了又没事，再说都吃了这么多年了，也没有听说过人吃了会怎样”，可见其主观上知道其收购的冷冻狗有毒。
因而对于辩方来说，认定被告人主观上是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量、进货渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。
评判行为人对于其行为性质的认识，并不能仅仅依靠被告人的供述，而是在考察被告人客观行为的基础上，依据一般社会人的认识标准，判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度，从而判定其是否认识到自身行为的违法性；而且这种法律禁止性的认识，也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识，而是一种观念上的盖然性认识，这种认识以未超出其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度。
本案中“明知”的认定不仅仅是指是否明知狗肉是否有毒，而是在明知存在违法，狗肉可能有毒的情况下仍然予以销售，有可能出现导致危害他人生命健康的结果。在明知行为违法性及其危害结果的情况下，被告人仍销售狗肉，放任危害结果的发生，说明其主观上具有故意。因此，对于被告人金国宏等人关于不知道收购、销售的冷冻死狗有毒的辩解意见法院没有予以采纳。
（一）行为人行政违法并不必然证实其知晓食品中含有有毒、有害物质
1.田守林生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书（(2019)冀0321刑再2号，田守林生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书，河北省青龙满族自治县人民法院）
检方指控：
原审被告人田守林在侦查机关的供述及在此前的庭审过程中均陈述向销售方索要过相关的资质证明，在对方没有提供的情况下购进了涉案的保健品食品，说明其对购进保健品食品必须索取卫生部发放的《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证有明确的认知，其明知这个前置条件却未遵循，对涉案保健品食品予以购进并进行销售，其对销售有毒、有害食品的主观方面为放任性的故意。
辩护理由：
第一，原审判决明知其在销售涉案保健品食品时不能确定相关保健品是否掺有有毒、有害原料，在主观方面不能达到“明知是有毒、有害食品而进行销售'的程度，其行为明显不符合刑法第一百四十四条规定的构成要件的情况下，仍然对其定罪并判处刑罚，违背了罪刑法定原则，存在严重的适用法律错误，故依法应当予以纠正。起诉书中第二页“田守林未确定购买的保健品食品中是否掺有有毒、有害原料'的说法，恰恰证明了田守林的行为不符合刑法第一百四十四条规定的要件。
第二，从本案审理查明的事实，能够确定原审被告人田守林在销售涉案保健品食品时，通过识别说明书和包装盒，确定该产品中不含违禁成分后才进行销售的，其在主观上没有故意，不存在明知有毒、有害仍然进行销售的情况，原审被告人田守林的行为不构成所指控的罪名。
第三，即便销售保健品食品需要相关手续，而原审被告人田守林没有办理，也只是一个普通的行政违法，不构成刑事犯罪。即便原审被告人田守林在销售前应当知道销售产品的具体成分，而没有进行判定，其在主观上也只是一种过失，仍然不符合刑法第一百四十四条规定的要件。
此外辩护人向法院提交了“昆虫化糖活胰素'的产品外包装盒及说明书，以此证明原审被告人田守林通过识别产品包装盒和说明书无法确定涉案保健品食品中含有二甲双胍、格列苯脲成分。
法院认为：
本案控辩双方争议的焦点问题是原审被告人田守林在销售涉案保健品食品时主观上是否明知其为有毒、有害食品。
公诉机关起诉书中认可原审被告人田守林未确定购买的保健品食品是否为掺有有毒、有害原料的食品而予以销售，仅凭原审被告人田守林在购买涉案保健品食品时未向销售方获取《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，来认定其明知食品中含有有毒、有害成份，理据不足，本院不予采纳。
综合现有证据，不足以证实原审被告人田守林主观上存在犯罪故意，不符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控的罪名不能成立，本院不予支持。
辩护人提出原审被告人田守林不构成销售有毒、有害食品罪的辩护意见，本院予以采纳。
2.孙占奎生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书（(2020)内0523刑再1号，孙占奎生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书，内蒙古自治区开鲁县人民法院）
本院认为，国家明令禁止在豆芽生产过程中使用“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”等物质。原审被告人孙占奎作为蔬菜经销商，其在购进豆芽时虽未获取豆芽的质检合格证，但不能以此认定或直接推定孙占奎明知或应当知道豆芽生产者在加工豆芽时添加了“4-氯苯氧乙酸钠”。孙占奎在购进豆芽后未添加“4-氯苯氧乙酸钠”，其对生产者添加“4-氯苯氧乙酸钠”不知情，无犯销售有毒、有害食品罪的犯罪故意，不构成销售有毒、有害食品罪。故对原公诉机关指控原审被告人孙占奎犯销售有毒、有害食品罪的意见不予采纳，依法撤销原判，改判孙占奎无罪。
（二）证据不足以证明行为人在获悉抽检结果前明知售卖水产品中有有毒、有害物质
1.冯华胜生产、销售有毒、有害食品案（(2015)中一法刑一初字第1892号，冯华胜生产、销售有毒、有害食品案，广东省中山市第一人民法院刑事判决书）
本案争议焦点为被告人冯华胜是否具有生产、销售有毒、有害食品的主观故意。
围绕公诉机关指控的事实，经查：
中山市食品药品监督管理局于2014年10月16日对冯华胜经营的花贝及相关养殖用水进行抽样送检。
虽然鉴定意见证明，上述花贝、养某用水中均检出氯霉素，但是，并未从冯华胜处缴获用于盛放、添加氯霉素的作案工具；
证人包括冯华胜档口的共同经营人吴某2、供货商刘某，亦未指证冯华某2在花贝中添加氯霉素或明知花贝中含有氯霉素仍予以销售的行为。
在其他市场经营水产品的证人梁某称加入“花某水”的花贝卖相好、成活率高，肯定有添加物质，其对所添加物质的陈述笼统，未必认识到那是有毒有害物质，且其证言与冯华胜的行为并无直接关联；
冯华胜到案后供述了其购入花贝等水产品进行零售经营的经过，坚称其只是用自来水、海盐、冰块养着花贝，不清楚怎么会检出氯霉素。
且同日从供货商刘某处抽样送检的花贝及水样中均检出含量明显更高的氯霉素成分，不能排除冯华胜在获悉抽检结果前对所销售花贝含氯霉素确实不知情的合理怀疑。
综合现有证据，不足证明冯华胜实施了在所销售花贝中添加氯霉素或者明知花贝含有氯霉素仍予以销售的行为，难以认定其主观上存在犯罪故意，故其行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。公诉机关指控冯华胜犯生产、销售有毒、有害食品罪证据不足，不能成立。
（三）以销售有毒有害减肥药案为例，多方面反驳推定明知（张金明，销售有毒有害食品案中“明知”的认定——以销售减肥药为例，公众号：厚启刑辩）
第一，销售者的从业经历、专业背景、社会认知能力等个人基本情况
销售者从业经历和受处罚情况，从其从业时间长短，可推断明知的程度，一般而言从业时间长的人比刚入行的人主观明知更高些。从其受处罚的证据情况，核实其是否曾因生产、销售有毒、有害食品受到过行政处罚或者承担过民事责任以及刑事制裁。如行为人曾有过该类犯罪前科或行政违法记录，则表明其主观明知认知度应比较高。
此外，销售者认知能力也是一个重要因素，在很多案件中，在校大学生或年纪较小者为生活费而通过朋友圈售卖减肥药，因为其社会阅历较浅，要求其对减肥药有全面、正确的认知明显与其“社会认知能力”不符。
第二，货物来源及其包装
这一点主要是针对上游供应商的情况，食品包装上是否有名称、地址、食品生产卫生许可证等;供货方式，是否较为隐秘;供货地点是偏僻隐蔽的地方还是公开交易市场等。
实践中，此类案件主要依据是减肥药外包装属于“三无”商品推定行为人就应当预见到购进的减肥药可能存在安全隐患，进而得出销售者主观明知。但是对于外包装完好且与正规包装差异不大（有可能是仿冒），使一般销售者难以区分或辨别的，不应推定其明知。
第三，减肥药进货及销售价格
现实中，微信朋友圈售卖的减肥药进货价格是较低的，但不应仅仅根据进货价格推定其知道购进的食品可能存在安全问题，是否达到有毒、有害非食品原料的认定标准，仍需根据具体的食品专业鉴定结论而定。
但在销售价格方面，减肥药的销售价格是较高的，不存在“明显低于市场价格”的情况。因此，要结合销售者本人供述、证人证言、进货单据、销售单据、扣押清单等证据，综合审查判断进货价格、销售价格，并与对应的时间段内的同类减肥药市场价格进行比对，对于与正规减肥药价格相差不大的，不应单纯依据价格来认定明知。
第四，销售者本人或其家属亲友是否食用其生产、销售的食品
如果销售者或家属亲友食用其生产、销售的食品，一般可以推定销售者可能确实未认识到食品内掺有有毒、有害的非食品原料，因为从常理上讲，如果其知道食品系有毒、有害食品，自然不会食用。
实践中，很多人既是销售者也是食用者，其在持续食用自己销售的减肥药，对于此类情形应慎重认定其主观上是“明知”的，因为，从“趋利避害”的角度讲，如果销售者知道或者察觉减肥药有问题，自己是不可能持续服用的。
第五，是否有食用者反馈过副作用
对于添加有毒有害成分的减肥药，食用者身体会出现不同的副作用，如添加“西布曲明” 会出现口干、头晕、无精神、厌食等副作用，添加“呋塞米”会出现尿频的症状。如果食用者将此情况向销售者进了反馈，那么基本上可以推定销售者对减肥药存在问题是明知的，但也要结合反馈人数以及销售者自身认知能力来综合判定。
第六，是否在政府部门或他人告知或预警的情况下继续销售（（2015）栖刑初字第336号：被告人姚某销售有毒、有害食品一审刑事判决书）
销售者在销售过程中，食药或公安部门并依法告知其减肥药存在有毒有害情况的，仍然继续销售有毒有害食品的，才可以推定行为人明知；对于接收到相关“信息”立即停止销售并对减肥药进行必要处理的，可以证明销售者对有毒有害认识不足且立即停止危害行为，履行了注意义务。
【参考文献】
1. 案例选自:https://www.pkulaw.com，（2015）浙温刑终字第301号，滕丽燕、蔡某犯生产、销售有毒、有害食品罪案，浙江省温州市中级人民法院，
2.案件选自：《人民法院案例选》，2015年第4辑总第94辑，P28-35。( 2014)甬奉刑初字第547号，浙江省奉化市人民法院。
3. 案例选自:https://www.pkulaw.com，（2019）冀0321刑再2号，田守林生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书，河北省青龙满族自治县人民法院。
4. 案例选自:https://www.pkulaw.com，（2020）内0523刑再1号，孙占奎生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书，内蒙古自治区开鲁县人民法院。
5. 案例选自:https://www.pkulaw.com，（2015）中一法刑一初字第1892号，冯华胜生产、销售有毒、有害食品案，广东省中山市第一人民法院刑事判决书。
6.张金明，销售有毒有害食品案中“明知”的认定——以销售减肥药为例，公众号：厚启刑辩。
7. 案例选自:https://www.pkulaw.com，（2015）栖刑初字第336号：被告人姚某销售有毒、有害食品一审刑事判决书。
《生产、销售有毒有害食品罪专栏》