民法典研读笔记（一百三十）：实际控制人（四）

民法典研读笔记（一百三十）：

实际控制人（四）

实际控制人的判断。

总结来看，实际控制人的认定需要遵循实质重于形式的原则，即实际控制人是指本质上能够对企业形成真实控制，对企业既有控制的意愿同时具备控制的能力，可以将自身意志通过一定手段转化为对企业控制的行为。对公司实际控制权认定本质上在于能否通过控制企业的人、财、物，最终对公司经营和决策产生重大影响，不仅需要关注对公司的股权比例等投资关系，还要结合表决权、对股东大会、董事会决议的实质性影响、企业核心管理层构成等重要方面来判断。具体来说，判断实际控制人需要从以下方面分析：

（1)从股权向上穿透看实际控制人。所谓“穿透审查”的标准，在《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》中，要求对入股交易价格明显异常的多层嵌套机构股东穿透审查至最终持有人，也是相同的逻辑。当公司发生频繁股权变更，需了解股权背后真实控制力是在哪个股东手中、前几大股东是否存在关联关系，是否存在前几大股东持股总数达到某个比例标准，或者超越第一大股东，从而本质上对企业形成控制的情况。需要注意的一类特殊情况是，企业为了掩饰对某一企业真实的控制权，往往会成立一些壳公司进行股权代持。虽然名义上，单一股东对企业不形成控股权和控制权，但深入分析后，前几大股东股权向上层穿透后，可以发现企业之间的关联关系。按照证监会的要求，需要对发行主体实际控制人、发行主体股东/发行对象是否超过200人、金融产品合格投资人情况等做穿透审查。

（2）高管任命权和从业履历。一般来讲，除非章程有特别约定或者持有的股权的形态不同（例如无投票权的股份），否则公司董事、监事、高管都要由股东根据其持股比例提名。高管往往代表着背后股东的权益，考虑到股东对于董监高的任命权，并结合高管从业经历可以分析其所代表的股东利益。尤其在当代，公司治理越来越脱离所有者（股东），而转由职业人（董事、经理）行使日常权力和进行决策，董监高、财务、研发、市场、人力、经理等管理层的任命权越来越重要，也越来越能体现股东或实际投资人对于公司的控制能力。

（3）共同控制权的认定与分析。共同控制权有两种情形，第一种常见于第一、第二大股东持股比例非常接近，导致任何一方所代表的表决权和高管提名权都无法超过另一方，任何一方都无法单独决定公司的管理决策。例如，合资车企公司一般中方和外资方各持有50%股权，双方对合资公司都不进行合并报表，双方派出相同数量的高管，同时约定双方轮流每三年或者五年派出自己任命的人员担任董事长。又例如，国企和民企进行合作时，双方凭借自身优势与对方合作实现双赢，由于双方资源和贡献力度相当，因此在对企业管理决策方面需要双方共同决定，这也是一种共同控制。第二种即为某几个股东或者实际出资人依靠协议或者某种关联关系（于法人可能存在控制与被控制的关系，于自然人可能存在血亲或姻亲等亲属关系）导致几个主体实质上会做出共同的意思表示，从而集体对公司实施控制。类似的情况出现在一人公司问题上，有的股东为了避免受公司法关于一人公司的特别规制，则将自己的亲属设立为另一个股东，但该股东仅仅是挂名而已。常见的是夫妻公司，有判决采用穿透审理的思维，将夫妻二人担任唯二股东的公司认定为实际上的一人公司，从而适用公司法关于一人公司的规范。

（4）结合外部环境及股东支持力度综合判断。公司的融资环境、研发技术和资金支持等方面也可以体现实际控制人的支持及其真实情况。对于某些对公司发展至关重要的因素，是否掌握在某个股东或非股东主体手中，也会导致该股东或非股东对公司的掌控能力。公司的融资环境，例如信用借款占比、借款利率、授信额度等，会反映企业实际控制人自身的信用状况以及其对公司的支持力度；获得实际控制人研发或技术的支持力度也能反映公司对于实际控制人的重要性，从而反映出公司的实际控制权。也就是说，认定是否实际控制公司，除了股份比例、投票权或者任命权之外，股东是否掌握公司核心要素，也是认定实际控制的标准之一。

2021年5月10日