《民法典》时代建设工程合同中的不可抗力条款
《民法典》时代建设工程合同中的不可抗力条款
作者 | 邹田
在建设工程合同纠纷案件中，体现较多的是原、被告双方对于工程质量、工期延误、工程价款所引发的争议。在众多案件中，有一种引发争议的内容，在合同订立之初就很少受到关注，且在诉讼纠纷中也比较少见，但却是这一内容引发的风险不仅能导致前述关于工程质量、工期、价款的变化，甚至严重时还可以导致建设工程合同的解除，它就是不可抗力条款。今天坤略律师事务所基建地产法律事务部就结合审判实践中的案例，和您聊一聊《民法典》时代建设工程合同中的不可抗力条款。
参考案例
（2020）冀民终349号 河北省高级人民法院 北京中科创新园技术股份有限公司（以下简称中科创新园公司）与新兴铸管股份有限公司（以下简称新兴铸管公司）建设工程合同纠纷二审民事判决书
案情简述
2014年3月26日，中科创新园公司（乙方）与新兴铸管公司（甲方）签订《200m2烧结烟气脱硫BOT项目合同》，主要约定：第一条定义：“项目总投资”：包括工程建设静态投资、财务费用及运营期运营、维护费用三项内容。3.1项目投资由乙方全额投资，其中项目工程建设静态投资金额为人民币2860万元。3.2本合同有效期截止到十年运营期满结束。11.5如果本合同签订之后，国家颁发的法律文件或任何与本合同项目批准有关的实质性质发生变化，并将导致乙方的权利或义务发生改变的，双方应在双方协商的基础上商定解决办法，必要时可变更合同条款或双方协商脱硫资产回购事宜终止合同。
2016年7月22日，中科创新园公司（乙方）与新兴铸管公司（甲方）签订《90m2烧结烟气脱硫脱硝BOT项目合同》。合同主要约定：1、项目或本项目：指新兴铸管公司90m2烧结机烟气脱硫脱硝工程BOT项目。5、项目总投资：包括工程建设静态投资、财务费用及运营期运营、维护费用三项内容。11.5法律文件的变化如果本合同签订之后，国家颁发的法律文件或任何与本合同项目批准有关的实质性条件发生变化，并将导致乙方的权利或义务发生实质性改变的，双方应在友好协商的基础上商定解决办法，必要时可变更本合同条款或双方协商脱硫资产回购事宜终止合同。12.1在本条中，“不可抗力”系指和乙方均无法控制的、并使任何一方都不能继续履约或不能依法履约的事故、包括（但不限于）：（6）国家政策属于不可抗力。
2017年6月16日，中科创新园公司（乙方）与新兴铸管公司（甲方）签订《1＃、3＃烧结烟气脱硫后湿式电除尘工程BOT项目合同》。合同主要约定：1、项目或本项目：指新兴铸管股份有限公司1#、3#烧结烟气脱硫后湿式电除尘工程BOT项目。11.5法律文件的变化如果本合同签订之后，国家颁发的法律文件或任何与本合同项目批准有关的实质性条件发生变化，并将导致乙方的权利或义务发生实质性改变的，双方应在友好协商的基础上商定解决办法，必要时可变更本合同条款或双方协商脱硫资产回购事宜终止合同。12.1在本条中，“不可抗力”系指和乙方均无法控制的、并使任何一方都不能继续履约或不能依法履约的事故、包括（但不限于）：（6）国家政策属于不可抗力。
以上合同签订后，中科创新园公司进场进行了施工。2014年的合同中科创新园公司已依约定建设并投入使用。2018年2月24日邯郸市重污染天气应急指挥部下发《关于强化重污染应急响应管控措施的通知》。2018年5月5日武安市环境保护工作领导小组办公室下发武环领办【2018】73号关于印发武安市2018年钢铁、焦化行业超低排放改造和无组织排放治理实施方案的通知。由此导致2018年11月29日，新兴铸管公司对本案中科创新园公司的设备已停止使用。
一审法院观点
后因损失赔偿事宜双方引发诉讼。一审法院经审理后认为，双方所建造的设备已不符合现行的环保标准，无法按约定履行合同内容，并且已筹建新项目，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”。故双方签订的合同均无法再继续履行，应予以解除。一审法院据此进行了相关归则裁判。
一审判决作出后，双方对一审判决均表示不认同，并就不可抗力问题提出各自观点，均上诉至河北省高级人民法院（以下简称二审法院）。
二审法院观点
对于双方主要争议焦点：“案涉合同履行发生变化源于2018年2月邯郸市重污染天气应急指挥部下发《关于强化重污染应急响应管控措施的通知》、2018年5月武安市环境保护工作领导小组办公室下发《关于印发武安市2018年钢铁、焦化行业超低排放改造和无组织排放治理实施方案的通知》是否属于不可抗力”的问题，二审法院经审理后认为“《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，本案三份协议均将“不可抗力”定义为“甲方和乙方均无法控制的、并使任何一方都不能继续履约或不能依法履约的事故”，与《合同法》规定的不可抗力定义不一致。《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力是法定免除或部分免除责任的情形，当事人自行约定的不具有法定不可抗力特征、超出法定不可抗力范围的情形，不能发生不可抗力的法律后果。
本案中，三份合同均对如果国家环保标准要求提高如何处理进行了约定，签订时间在后的两份合同第17.3条还约定因国家政策调整如何处理，证明双方订立合同时已经预见到国家环保标准提高的可能性，不满足不可抗力“不能预见”之条件，因此本案中政府环保政策调整并不构成《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力。中科创新园公司在上诉状中主张“国家政策性调整不适用不可抗力规制原则，而应适用情势变更原则、公平原则”，新兴铸管公司在开庭中主张“最高院另外三份案例都是因为环保政策调整情况下不承担违约责任，互相不存在过错不能支持当事人要求的预期利润和其他损失”，且从新兴铸管公司向本院提交的最高院案例裁判要旨来看，也是关于政策调整构成情势变更，适用公平原则对于预期利润不予支持,由此可见双方当事人对于案涉环保政策调整不属于不可抗力是认可的，新兴铸管公司据此主张完全免责不能成立。”二审法院基于该认定，对一审判决作出了改判。
案件分析
通过本案我们看到，一、二审人民法院对于本案中的“不可抗力”存在不同观点。基于该判决属于《民法典》实施前案例，因此就案例中观点不做深入分析，但案例中所反映的问题，仍可在《民法典》时代进行分析探讨。
一、关于不可抗力的定义
《民法典》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”对于该规定理解，《民法典合同编理解与适用》一书中所载：“不能预见”应理解为根据现有的技术水平，一般对某事件的发生没有预知的能力。“不可避免并不能克服”，是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生或克服事件所造成的损害结果。
二、当事人对不可抗力是否可以进行约定
我们认为，对于双方当事人约定的不可抗力条款，如果该条款内容与法定不可抗力内容相一致，则按照法律规定执行，不再按照双方当事人约定产生法律效果执行。只有在双方当事人约定的不可抗力条款超出法律范围的情形下，才按照双方约定的合同条款进行处理。且对于双方约定内容是否有效，人民法院在诉讼中还要进行审查。人民法院进行审查主要在以下四个方面：一、不可抗力条款是否属于格式条款，是否属于《民法典》第 497 条规定的无效情形；二、是否存在《民法典》第506条规定“免责条款无效”的情形；三、是否存在《民法典》及相关法律规定的无效情形；四、不可抗力条款约定的条件是否成就 ¹。
【1】参考至《民法典合同编理解与适用》【二】
结语
在《民法典》时代，建设工程合同的双方当事人应当知悉法律对于不可抗力的定义，更加关注建设工程中有关“不可抗力”的约定，避免因未约定、约定不明导致损失的发生。
作者介绍
邹田 律师
业务领域：建设工程、EPC、商品房销售