建筑工程问答100（四）
Q
固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？
可以调整的，有约定的从约定。但是主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。
Q
固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？
在实际履行过程中，工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
Q
固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
有约定的从约定。若无约定，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
Q
“黑白合同”中如何结算工程价款？
若是必须招标的建设工程，一般以备案的中标合同为结算依据，若不是必须进行招标的建设工程，一般以实际履行的合同作为结算依据。若是中标合同与实际履行的合同被认定为无效的，一般情况下可以参照实际履行合同来结算。
Q
被认定为无效建设工程施工合同，是否可以要回工程价款？
施工合同无效，不影响清算协议独立性和法律效力。
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
从建设工程施工合同的实际履行情况看，若是工程经竣工验收合格，要求参照合同约定支付工程折价补偿款，并可以要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息。
若是工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可请求承包人承担修复费用；
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
若因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
Q
违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
在司法实践中，实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
Q
不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？
不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。
挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。”
合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权”处理。
Q
发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？
一般情况下，当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的可以抵扣，否则不可以。
Q
发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？
这是不可以的，除非合同另有约定的。工程未验收或承包人未移交工程竣工资料不是发包人拒绝支付工程的抗辩理由。发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。
Q
分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
该约定有效。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人可以要求总包人支付欠付工程款。
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编辑 | Cerise
图 | 网络