外管局37号文和VIE架构浅析
外管局37号文和VIE架构浅析
国内企业以红筹方式（含VIE结构）在境外上市过程中，外汇问题是最为棘手的问题之一。想去上市的公司，应该都听说过一个名词--外管局37号文。那么外管局37号文到底是什么呢，它的作用又是什么？
“外管局37号文”全称是“《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》汇发[2014]37号（37号文）”，主要规定的是境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资，应向商业银行申请外汇登记的相关问题。
一般情况下，商业银行审核37号文登记申请的主要目的在于境内运营公司（OPCO）有能力从海外获得融资，并且完成37号文登记后运营公司也确有返程投资的意愿和计划。
1、 商业银行对于申请37号文登记的企业是否有开户要求？
开户要求因银行而异，有些商业银行要求公司在该登记行开基本户，有些银行要求公司开一般户即可。
2、 对于可以做37号文登记的企业，商业银行尽职调查的要求、范围和标准是什么？
由于各商业银行对政策的理解不同，各商业银行在尽职调查的标准上也不一样。一般而言，主要审查申请登记事项的真实性。具体如下：
（1）37号文登记地点：主要资产所在地/公司注册地（一般为公司注册地）
（2）37号文登记对象的要求为：
a、有真实的返程投资的需求，证明材料一般可能包括：财务报表，产品资质证明文件，专利等；
b、信用记录良好。
（3）要求资金一年内返程，如为红筹上市企业，通常还需审查境外上市是否已经实际启动，有无明确递表时间。
（4）对于境外融资的企业，通常还需审查公司和投资人之间的投资意向书（Term sheet）以及投资人的详细背景情况。
（5）运营实体设立未满一年，无实际经营，银行一般不接受37号文登记。
（6）无论该公司有多少股东，都需要一起做37号文登记，否则需要出具承诺函表示现在及将来都不会就同样事项申请37号文登记。
（7）外汇使用：根据国家外汇管理局《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发〔2016〕16号，简称“16号文”）的（三）款的规定：不得用于向非关联企业发放贷款，经营范围明确许可的情形除外。
WFOE(外商独资企业，Wholly Foreign Owned Enterprise，以下简称WFOE)以其外币资本金（含结汇待支付账户资金）委托银行向其通过VIE协议控制的OPCO贷款是可行的，但需要证明两者是关联公司关系（可通过VIE协议和实际控制人一致等理由来说明）。目前该项委托贷款需事前向外管局报告。
3、 对于做37号文登记，对身份、总人数的要求及总金额的要求？
（1）商业银行一般只接受有境外上市或融资需求的民营企业的股东登记，不接受其他类型自然人的申请。
（2）人数要求因银行而异，部分银行表示最好控制人数，部分银行无明确要求。
a、登记人应直接或者间接持有公司的权益；
b、间接持股的情况下，可穿透多层，通常以查档章程为准；
c、需要提供征信报告等作基本材料的审查；
d、境内OPCO持股人数的持股比例和境外离岸特殊目的公司（SPV）人数的持股比例需要对应。
（3）总金额：境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立SPV公司，但在登记完成之前， 除支付（含境外支付）特殊目的公司注册费用外，境内居民个人对该特殊目的公司不得 发生其他出资（含境外出资）行为，否则可能影响接下来的登记，解决方案通常是按特殊目的公司外汇补登记处理。
4、 37号文登记的办理期限？
办理期限因银行而异，数周到数月不等，有些比较专业的商业银行的效率可能更高，比如几天内可以完成。
5、境内机构投资者无法取得ODI批文的情况下，可否自然人代持进行37号文登记的业务处理？
（1）通过代持协议在境外代持可能不被外管局认可；
（2）机构投资者的自然人股东或合伙人（可穿透多层认定）通过37号文登记，在境外一起成立一个“映像”SPV，进行名义发股。
当今中国火热的创业大潮中，VIE架构是海外上市融资的主流解决方案。而VIE架构企业的机构投资者在退出的时候，可能由于涉及间接转让中国居民企业股权（以下简称“间接股权转让”），而产生巨额中国所得税的义务！
根据国家税务总局公告2015年7号（以下简称7号公告）、国家税务总局公告2017年第37号（以下简称37号公告）及其他相关税法规定，间接股权转让如被判定应在中国缴纳企业所得税，税款计算公式为：
（转让收入 – 股权净值）x 税率10%（以下简称“股权净值”为“成本”）
上述计算公式看起来简单直接，但由于涉及海外架构被看穿的问题，公式中的每一个变量都增加了很多不确定因素--这也是很多纳税人在间接股权转让交易税额计算上痛点的根本来源。
税款计算三步骤：
第一步：确定收入
根据7号公告、37号公告及其他相关税法规定，股权转让收入是指股权转让人转让股权所收取的对价，包括货币形式和非货币形式的各种收入。
间接股权转让的形式为转让一家外国公司的股权，它之所以产生中国的纳税义务，是基于其间接转让了中国应税财产。相应地，其应税收入应仅为“归属于中国境内不动产”或“归属于在中国居民企业的权益性投资资产”的部分。这个原则在7号公告第二条中有明确表述。
由于间接股权转让交易的对价是针对被转让的境外控股公司的对价，其既包括被其间接控制的中国境内公司的股权价值，也包括不属于中国境内公司的境外资产的价值。因此，间接股权转让案件中用于计算税款的收入额应在协议转让价的基础上扣除海外资产的价值。
而如何计算和证明海外资产的价值一直是实践中的难题
对于设立海外架构且在海外有实际经营业务的公司，其海外业务的实际商业价值可能不止账面资产所显示的金额。此时，就可能需要借助第三方评估值作为参考。具体案件中，是否可以参考评估值、及如何使用评估值进行计算，则需要与主管税务机关具体协商。例如：应直接评估海外业务的价值并从对价中扣除，还是评估中国境内公司的价值直接作为转让收入？
如果海外架构有较多沉淀资产，例如：现金存款、理财产品等货币性资产，有些税务机关则将审查重点关注在如何证明其真实性和金额的准确性。纳税人可能会被要求提交海外资金相关的银行流水记录等证据。
无论是关于海外业务的价值，还是关于海外沉淀资产的真实性，所需要提供的证据往往涉及被转让企业内部财务信息，很多企业对这些信息的保密要求很高。从纳税人（买方、退出方）的角度，提供这些证据需要被转让企业配合。我们观察到在很多案件中，由于被转让企业拒绝提供这些证据，导致退出的股东无法将海外资产从收入中扣除，从而失去降低税负的机会。因此，纳税人想要降低间接股权转让税负，一个重要的准备工作是取得被转让企业的配合。
第二步：确定成本根据7号公告和37号公告，间接股权转让的成本认定分两种情况：
情形1、股权转让人出资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本。
情形2、购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。
情形1对应的是股权转让人为被转让企业原始出资人的情况。在典型的VIE架构或其他海外上市架构中，出资人先向境外主体出资，再由境外主体向中国境内公司出资。出资人向境外主体出资的金额和方式未必与境外主体进一步向中国境内公司出资的金额和方式相同。
因此，在实践中，对于情形1很多税务机关并不认同以向境外主体出资的金额作为成本，而认为只有实际进一步出资到中国境内公司的金额才可以认作成本。
其中还有一些税务机关认为：如果被转让的境外主体通过债权出资的方式进一步向中国境内公司出资，债权出资部分也不能被认定为成本，只有中国境内公司的实收资本可以被认定为成本。
以上实践中的判定观点，导致部分纳税人出现可用于计算税款的成本小于实际向境外被投企业主体出资的情况。为了最大限度避免该情况，退出方股东可考虑在转让前将中国境内公司的债权出资转换为当地主管税务机关可以接受的成本项或上文提到的收入扣减项。这个动作也需要被投企业的配合才能完成。
在情形1中，如果成本按照中国境内公司实收资本来计算，那么当公司有多个投资人的时候如何在投资人之间分配中国境内公司的实收资本作为股权转让成本？这个问题虽然并不影响所有投资者作为一个整体的成本总额，但会影响单个投资者的税额。对于单个投资者来说，有时成本分配问题对税额的影响甚至超过上文所述的收入扣除及成本确认等其他因素。
实践中有税务机关采取按照持股比例进行分配的方法。该方法的好处是标准统一计算简便，但在公司早期和后期投资估值差别较大的情况下，可能出现用于算税的成本与实际成本投入在各股东之间差别较大的情况。例如：早期投资者每股实际投入资金较低但持股比例较高，因此获得较多的成本份额，后期投资者每股实际投入资金较高但持股比例较低，反而获得较低的成本份额。
当然，成本分配的方式税法上并没有明确规定，因此理论上不止按照持股比例分配一种。在涉及多个投资人退出的情形下，各投资人可就如何分配成本进行协商，并咨询主管税务机关的态度。实践中部分持较为开放态度的税务机关原则上不反对一家公司的所有投资者使用共同协商一致的其他分配方式。当然，税务机关可能对如何加强投资人所选择的成本分配方式的管理有一定担忧，尤其是各投资者退出时间不一致时。
成本情形2中，税法规定以购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本确认。在税务处理实践中，很多税务机关会关注取得该股权的上一次转让交易中转让方是否完税。实践中如果取得该股权的上一次转让交易中前手卖家未完税，可能对本次成本扣除产生不利影响，或在本次交易中被税务机关追究上次交易的扣缴义务。因此作为股权的买方，应当特别关注卖方是否妥善完税，并考虑在协议中对此进行约定，以保护未来退出时的税务成本。
成本情形2在实践中还有很多其他有争议的情形，例如：当前次交易转让的境外公司是本次交易转让公司的母公司，但涉及间接转让的中国应税财产相同，此时前次交易的对价是否能作为本次交易税款计算时的成本？
第三部：税款多地分配
7号公告和37号公告对于间接股权转让如果涉及多项中国应税财产（例如：涉及间接转让在不同地区的多个外商投资企业），应在何处缴纳税款都有规定。但两个文件中对此的规定看似并不完全一致。税务机关多执行7号公告规定，要求在各被转让公司的所在地分别缴税。这就涉及另一个税款计算问题：总税款如何在各地间分配？
很多投资者或被投企业不关心税款分配问题，认为无论如何分配，只要总税款不变就不影响纳税人或扣缴义务人的利益。然而，分配方式的不同有时也可能导致总税款的不同（主要可能造成增加），投资者不可对此掉以轻心。
现行法规中要求税款分配方案需经所涉及的各地主管税务机关协商一致同意，但并未具体指出应用哪种方式。在此前总局对沃尔玛收购好又多的案件回复（税总函【2013年】82号）中提到了采用三因素法分配。虽然该方法在上述文件中有明确书面解释，但因为该文件只针对该案件，对于其他案件不具有强制效力，因此三因素法并非在具体案件中必须使用的分配方法。不过，目前各地主管税务机关仍倾向于使用三因素法，或基于三因素法进行一定变化调整，以解决涉及多地的间接转让案件中的税款分配问题。
三因素法具体是指按照被转让企业往年的营业收入，实收资本和净资产三个因素，按照各占1/3权重进行加权，计算各地应分得的转让收入，再减去各被投资企业相应的成本，得出应纳税所得额。当成本按各地企业的实收资本计算时，其占总成本的比例可能与三因素法计算出的收入比例不同。当出现极端情况，某地分配的收入小于其成本，则会形成当地税款为0，但其多出的成本也无法用于抵减其他地区的收入，就出现了由于分配方法导致总税款与不分配的情况相比增加的情况。
关于VIE内资公司是否应在间接转让中参与分配税款的问题，目前无论是法规层面还是实际执行中都尚未明确。这很大程度上是由于该问题可能涉及企业所得税和个人所得税之间的取舍。相信随着国税局和地税局的合并，以及个人所得税法中反避税条款的加入，该问题会逐渐浮上水面，成为VIE架构下间接股权转让案件新的难点。
对于VIE架构投资退出涉及的间接股权转让税款的计算，投资者常见的误区是简单认为税款应按照协议卖价与商业上的原始投资成本之差再乘以税率。然而如上文介绍，税务实践中的税款计算无论是收入端、成本端还是税款的分配，都可能与投资者想象的情况有很大差距。每个因素都可能对总税额产生重大影响，成为交易税务处理的痛点。百利来建议投资者提前注意到这些痛点，并在退出前提早对可能影响税款计算的因素进行审视和调整。很多时候一个简单的动作就能大幅度降低税负。
然而，这些动作必须在退出交易前完成，且往往需要被投企业的配合。因此，尚未进行投资的投资者也可以考虑通过与被投资企业约定未来退出时的配合义务（例如上文中提到的关于收入扣除证据的提供）来保证自己的权益。
被投企业也可以考虑与股东就未来退出时的税务处理程序提前约定，以保护股东的合法税务利益。
特殊目的的公司（SPV）返程投资及VIE架构的搭建
1.返程投资及SPV
返程投资是一个非常特定的法律概念，要了解返程投资，必须先从其定义着手。根据今年7月14日国家外汇管理局新发布的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（下称“37号文”），将“返程投资”定义如下：是指境内居民直接或间接通过SPV（特殊目的公司）对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。
其中SPV（特殊目的公司）是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外（如英属维尔京群岛、开曼群岛、香港等）直接设立或间接控制的境外企业。
2．返程投资与“假外资”
就我们的理解而言，返程投资的立法本应该是表达这样一个意思：境内居民通过SPV（特殊目的公司）境外融资后，将融资资金向境内投资的一种行为。很明显，返程投资是一种境外融资之后的特定行为，不过实践中这个名词却成了很多假外资企业最好的马甲。很多境内居民实际控制人以返程投资的名义，通过境外控股公司控股境内企业，其最大好处是能享受税收优惠。通过“假外资”，一些原本纯内资的民营企业变身为外资企业，从而享受“两免三减半”的税收优惠。同时，“假外资”的另一个好处是有利于企业在境外上市，不仅能规避国家对境外上市的政策限制，而且对国内子公司重组的难度和成本都较低。
3．返程投资与红筹上市
相信对于许多接触过返程投资的专业人士来说，也未必能准确区分“返程投资”与“红筹上市”，实践中，这两个概念也经常混淆使用。通常所称的“红筹上市”，就是通过在海外设立控股公司，将中国境内企业的资产或权益注入境外控股公司，并以境外控股公司的名义在海外上市募集资金。可见，红筹上市过程中必然涉及到返程投资，但返程投资并不一定都是为了红筹上市，如“假外资”企业。但返程投资的很多操作思路、关注重点、架构设计与红筹上市相似。因此，可以借鉴红筹架构搭建返程投资的架构。
一、返程投资架构
1.返程投资架构的简单模型
参考投行小兵关于红筹架构的阐述，我们将返程投资架构的简单模型描述如下：
这个图所显示的是一个极其简化也是极其复杂的一个返程投资架构，简单在于我们忽略了绝大部分股权结构的内容，复杂在于这是一个以红筹上市为目的设置的、尽可能完备的返程投资架构，大部分返程投资架构并不需要这么多层级。
上图也反映了三种典型的返程投资架构的模式：
一是股权收购模式，即通过直接股权收购将境内企业变更为外商独资或合资企业；
二是资产收购模式，即直接收购境内资产然后在境内设立新的外商投资企业；
三是协议控制模式（VIE），即通过一系列协议控制境内企业。
三种模式中，协议控制模式最为知名，其常用于受外商投资产业政策限制的行业。最早为大量境外上市的国内互联网企业所借鉴采用，如新浪、百度等。后来，该模式逐渐被受产业政策限制的其他行业企业所采纳，如教育、出版、医药等禁止或限制外商投资产业的企业。2006年商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称“10号文”）颁布后，开始出现有其他非禁止或限制外商投资产业的企业使用该模式，借此规避“10号文”（“10号文”第11条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。但目前为止尚无一家公司取得批准。）
此外，图中在不同离岸中心设立的特殊目的公司有着不同的优势，在设计返程投资架构时需要根据需要灵活运用：
（1）在BVI设立公司的优势在于：设立程序简单、费用低廉、保密性较好，所以很多结构的第一层都设在BVI，甚至设基层BVI公司。其可以起到的作用主要有：方便大股东对上市公司的控制；BVI公司的股东可以相对不是很透明，在隐藏问题股东方面也有很好的优势；可以使公司管理层及某些股东绕开上市禁售期的限制；可以享受BVI公司所得税低税率的待遇；当公司业务有变时，可通过出售BVI公司的形式放弃原有业务，便于资产重组。
（2）在开曼设立公司的优势在于：设立程序简单，作为避税港的公司，较之于BVI更为规范，监管要求更高，很多证券市场接受上市，所以一般靠开曼公司作为拟上市主体去上市，美国只接受开曼群岛注册的上市公司。当然比起在非避税港地区设立的公司而言，开曼公司监管还是松很多的。
（3）在香港设立公司的优势在于：与内陆有税收优惠安排，一般作为海外的最后一层，直接投资内陆企业。国内子公司股东分红返还给海外公司是要交税很高的税，但是香港和我们大陆签署了双边协议，股东分红返还的税率只有5%。此外，因为香港不是避税港，所以香港公司也可以做成可信的有实际运营的企业，从而更容易进行税收安排。
2．返程投资架构的搭建路径
假定某集团公司为一家内资公司，其股东为股东甲和股东乙，甲持有公司70%的股权，乙持有公司30%的股权。现为将境内公司变成外商投资企业，股东决定实施返程投资，其架构搭建步骤如下：
第一步：股东甲和股东乙以少量资本成立境外BVI壳公司A（或由非中国籍的亲友代持BVI公司股份）。
第二步：BVI公司A引入投资者或自行筹集外汇资金（金额与境内公司净资产值相等），或者用BVI公司的股权购买境内企业股权或资产。
第三步：将作为BVI公司A收购境内企业股权或资产对价的外汇收购价汇入境内，并将境内企业变更为外商独资或合资企业，或是利用收购的境内资产设立新的外商投资企业，或是通过一系列协议控制境内企业（即VIE模式，常用于受外商投资产业政策限制的行业）。
若集团公司返程投资的目的是为境外上市，则还需完成以下步骤（红筹架构）：
第四步：境内企业股东甲和股东乙以少量资本在境外（百慕大/开曼/香港）成立海外控股公司作为拟上市主体，BVI公司股东与拟上市公司进行换股。
第五步：拟上市公司向海外上市地交易所提出上市申请。
三、37号文对返程投资的影响
实务中，返程投资、红筹上市等的组织结构设计并非完全如上述那样，而是非常灵活多样，同时也造成监管上的困难。随着政府对资本项目管制认识的深化，原《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（简称“75号文”）在实践中的种种不足日益明显。为了适应国家经济新形势、新需求的发展，2014年7月14日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）（“37号文”），让此前的“75号文”同时废止，《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（简称“59号文”）中涉及返程投资外汇管理的《操作规程》也相应被《操作指引》取代。
相比于75号文，37号文清晰地反映了外管局对待返程投资的最新监管思路，即“跨境流出按对外直接投资（ODI）管理，跨境流入按境内直接投资（FDI）管理”，并以此为基础重新界定境内居民返程投资外汇管理，拓展了监管范围。37号文在“特殊目的公司（SPV）”、“返程投资”、“境内居民”的定义方面均进行了较大的调整：
（1）相比于75号文，“特殊目的公司”不再局限于“境外融资”为目的，而拓宽为以“投融资”为目的，增加了“投资”；不再局限于“境内企业资产或权益”，而拓宽增加了“境外资产或权益”。
（2）相比于75号文，简化并明确直接投资的方式为通过“新设、并购等方式”设立外商投资企业，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。
（3）“境内居民”定义区分为“境内机构”和“境内居民个人”，而“境内居民个人”则包括持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的“中国公民”，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的“境外个人”。
在拓展监管范围的同时，37号文对于境内居民返程投资外汇登记手续和资金往来方面大幅放松了限制，为跨境投资手续的便利提供了外汇管理法规方面的重要支持。如允许境内居民对特殊目的公司提供资金、取消外汇收入限期（180天内）调回境内的要求、放宽了“变更登记”时间要求等。
总体而言，我们认为，“37号文”是对“75号文”的颠覆，对境内居民返程投资及VIE结构有着重大影响，返程投资的登记更便利了，灰色操作空间更少了，违规成本更高了。而对于VIE架构是否纳入了返程投资的大概念底下，以及补登记程序下需要提交的文件要求以及处罚的金额是多少等问题仍有待出台操作细则进一步明确。