国浩视点 | “代持”法律风险防范评析
编者按
今日特别节选该书「股权保护」篇《“代持”法律风险防范》中的部分内容，以飨读者。
三天前，杨女士的弟弟在电话中提到了其与弟媳因为家庭琐事闹了不小的矛盾，甚至提到“实在不行就离婚”。杨女士规劝之余不禁想到一个问题，两年多前，自己给朋友高女士新创立的A公司投资了50万元，获得了5%的股权，但考虑到自己公司高管的身份，如果实名持股需要给公司多重报备也颇麻烦，于是让弟弟出面代持，如果弟弟真的离婚，弟媳会不会争要这笔财产呢？此外，由于看好公司附近新开盘的一套房产，自己又不符合相关“限购”政策，已经让父母代买代持一套商品房，这又会面临什么风险呢？
越想越不踏实，经人介绍，杨女士得知 G 律师事务所“财富守卫律师组”在私人财富保护法律服务方面非常专业，杨女士决定咨询专业意见。
◆ 杨女士：
我是两年多前朋友初创公司时“凑了个份子”，投资给朋友公司50万元，对应获得 A 公司5%的股权。因为我公司有“对外股权投资申报”的内部规定，所以大家一般都不会明着用自己名字在外面做股权投资，但公司方面也是约定俗成“不实际参与经营，不实名持股”就不管，所以我就让我的弟弟帮我代持的 A 公司股权，工商登记是他的名字。因为我与弟弟的关系自来很好，所以当年也没有签《股权代持协议》什么的，但几天前通话中他提到在跟弟媳闹离婚，我也有些风险意识，心里感觉不踏实，所以想咨询一下“代持”到底会有哪些法律风险。
★ 财富守卫律师组：
现实生活中，很多高净值人士考虑到身份限制、购房资格，甚至是为了个人资产与企业债务风险隔离，而选择将房产、股权等重要资产登记到父母、兄弟姐妹甚至是信得过的亲朋好友名下。我们将这种行为称为“资产代持”，即让其他人代替本人持有财产。资产代持是非常常见的，很多情况下甚至是必要的安排，在一定程度上可以满足高净值人士的客观需求。从法律角度看，实际所有人与代持人之间是一种具有法律效力的“委托代理”关系。“代持”很容易产生风险的财产安排，其风险涉及方面较多，我们可以从您最关注、感觉最紧迫的方面入手，逐一为您分析。
◆ 杨女士：
目前我觉得最直接的威胁就是万一我弟弟离婚，弟媳清楚知道弟弟帮我代持这个事，所以我担心弟媳会不会来主张分割这个股权。我朋友这个 A 公司这两年发展得非常好，已经有投资机构在考虑投资，估值是当年注册资本的三四倍了。
★ 财富守卫律师组：
这确实是很现实的一个威胁。根据您刚才提及的情况，您和您弟弟之间并未签署《股权代持协议》，也就是说，一切约定都是口头的，那么即便你弟媳知情，离婚分割财产时，她也可以主张“没有代持的事”，反而主张是您弟弟为了转移婚内财产，而与您串通捏造“股权属代持”的说法。尤其是您提到目前A公司发展势头很好，股权的实际价值已大幅提升，即便您拿出了实际是由您给A公司转账的凭证，您的弟媳也可以主张只是您借钱给他们投资，只归还您本金部分，A公司股权则作为婚内财产进行离婚分割。
此外，我们再提示一个与您弟弟婚姻家庭财产关系相关的风险，就是在现有的条件下，万一您的弟弟遭遇意外或疾病死亡，其代持的A公司股权按您现在的描述也很可能被认定为需分割。也就是说，本由您弟弟代持的A公司股权会基于您弟弟与弟媳的婚姻关系，以及该项投资发生于婚内，而被当然认为是您弟弟和弟媳的婚内财产，其中一半属于您弟媳，另一半则作为您弟弟的遗产在他的妻子、孩子、父母之间平均分配。而您作为他的姐姐，并非您弟弟的“第一顺位继承人”，这种情况下是无法参与遗产分配的。
综上所述，建议您尽快与您的弟弟补签 A 公司《股权代持协议》，建立“代持”法律风险的第一道“防火线”。
◆ 杨女士：
我还想到另一个问题，我弟弟也是做生意的，近两年生意不好做，三角债比较严重，弟媳跟他争吵也和这个有关系。我能用什么方式隔离这个风险呢，签《股权代持协议》可以吗？
★ 财富守卫律师组：
您的考虑是对的，资产代持中最普遍也最难防范的法律风险就是代持人的债务隔离问题。因为法律上有“善意第三人信赖利益保护”，还有“外观主义”的原则，即公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利的归属产生信赖，即使真实状况与该第三人根据“外观”而判断的状况不符，只要该第三人的信赖合理，第三人基于该信赖而进行的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。就您弟弟帮您代持A公司股权来说，因为工商登记等一切可查询的公开资料上显示的股东都是您弟弟，如果发生了您弟弟因为未能清偿到期债务而被他的债权人起诉并成为被执行人时，其债权人是有权依据工商登记中记载的股权归属，向人民法院申请对您弟弟代持的 A 公司股权强制执行的。此时，如果您作为隐名股东以案外人身份请求停止执行A公司股权，并要求法院确认你是真实的所有权人，法院也可依据《公司法》第三十二条、商事裁判规则中的外观主义原则以及对善意第三人的信赖利益的保护原则，对您作为隐名股东的诉请不予支持。
该风险也是无法通过您与您弟弟签署《股权代持协议》而完全避免的，因为即便你们补签了《股权代持协议》，该协议也不可能让您弟弟所有的潜在债权人都知道，所以，真的发生您弟弟因为未能清偿到期债务而成为被执行人时，您弟弟替您代持的A公司股权就会面临很高的被强制执行风险。
◆ 杨女士：
看来“股权代持”可能面临的问题还不少。除了被当作我弟弟自己的财产而被处置之外，他帮我代持A公司的股权还可能遇到什么高发的问题呢？
★ 财富守卫律师组：
实践中，隐名股东想要让股权代持人“返还”股权往往也容易引发争议。代持人否认“代持”自不必说，即便在代持人完全愿意配合的情况下，公司其他股东也可能提出异议。从性质上来看，股权代持中的实际出资人的权利义务并非公司股东的权利义务，而是基于代持关系与名义出资人之间的委托代理权利义务。而有限公司资合性和人合性高度统一，公司股东之间的关系往往不仅仅是出资关系，通常还有基于人和资源的合伙性质，保证这种关系的稳定性是很有必要的，因此，《公司法》第七十一条明确规定了“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。
这里的“股东”是指登记于股东名册或工商登记的股东，即“显名股东”。以您和您弟弟为例，如果您弟弟现在要把股权“转回”到您的名下，由于您名义上并不是 A 公司的股东，您弟弟转让给您是需要A公司持股权高于50%的股东同意或默认的，而且同等条件下包括您朋友在内的其他A公司股东都有优先购买权。但这个股权“返还”的困难我们可以通过让其他股东事前签署《股权代持知情函》的方式来解决，所以，建议您在尽快跟您弟弟补签《股权代持协议》的同时，也让您朋友协助，让其他A公司股东配合签署《股权代持知情函》。
此外，因为您弟弟股权“返还”给您从法律角度看还是进行了一次股权买卖交易，就会发生相应的交易税费，这个是难以避免的。