【实务探讨】论组织卖淫罪的司法适用

一、组织卖淫罪的立法沿革

1979年《刑法》只规定了强迫卖淫罪和引诱、容留卖淫罪。1991年9月4日，全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》），对1979年《刑法》作出补充和修改，增设组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、传播性病罪。其中，对组织卖淫罪作出如下规定，组织他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

1992年12月21日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于执行〈全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》，已废止），明确了组织卖淫罪的定义，并对相关法律适用问题作出解释。《解答》规定，组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚。

1997年《刑法》第三百五十八条第一款、第二款规定了组织卖淫罪和强迫卖淫罪，第三款规定了协助组织卖淫罪。该条第一款、第二款的具体内容为，“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。根据最高人民法院、最高人民检察院所确定的罪名，该法第三百五十八条规定涉及三个罪名，分别是组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪。

2015年8月29日全国人大常委会发布的《中华人民共国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第四十二条对《刑法》第三百五十八条作了修订，废除了本条的死刑，以“情节严重”代替了原条文的五种量刑情节，并增设了两款。修改后该条规定为，“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。

2017年，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》），其中第一条至第三条对组织卖淫罪的定义组织卖淫罪“情节严重”的情形、组织卖淫中有引诱、容留、介绍卖淫行为的法律适用等问题作出了规定。

从上述组织卖淫罪的立法沿革可以看出，对组织卖淫及相关联犯罪的规定经历了一个从无到有、逐步完善的过程。中华人民共和国成立后，我国取缔了卖淫嫖娼，卖淫嫖娼现象一度在大陆灭迹，淫业犯罪不猖獗，有组织的卖淫活动更为罕见，故1979年《刑法》中未规定组织卖淫罪。但随着社会的发展，人员流动性增加，社会管理难度加大，卖淫嫖娼现象死灰复燃，一些有组织、成规模的卖淫问题渐渐突出，破坏了社会秩序、毒化了社会风气，造成了严重的社会危害，这使得1979年《刑法》的相关规定显得滞后。1991年全国人大常委会出台《决定》，增设了组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、传播性病罪，完善了惩治淫业犯罪的立法，体现了对淫业犯罪从严打击的态度。《决定》的内容被1997年《刑法》吸收采纳，形成了现行《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中第八节淫业犯罪的基础。《刑法修正案（九）》依据当前社会状况对组织卖淫罪的罪状表述和法定刑进行了进一步完善。在量刑方面，根据《决定》，只要构成组织卖淫罪，即处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产，情节特别严重的可处死刑，应当说刑罚是比较严厉的。1997年《刑法》降低了组织卖淫罪的起点刑，并区分了组织卖淫一般情节、情节重、情节特别严重的情形，分别规定不同法定刑。其中，一般情节的判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑并处没收财产。到了2015年《刑法修正案（九）》中取消了“情节特别严重的规定”，并废除了本条的死刑。上述变化过程，反映了立法者对组织卖淫这种社会问题形成了更为科学、深刻的认识，体现了社会管理手段的多样化，也符合刑罚宽缓的趋势。其中，对组织卖淫罪不适用死刑，符合我国缩小死刑适用罪名、“严格控制、慎重适用死刑”的政策。同时《刑法》中规定，组织卖淫中并有杀害、伤害、强奸绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。也就是说，对于组织卖淫中有其他严重暴力犯罪、造成人身伤亡等严重后果的，仍可以依所犯之罪予以重罚，直至判处死刑，并不会因此而放纵犯罪。

二、关于组织卖淫罪的适用条件

组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留、介绍等手段，管理、控制多人从事卖淫。本罪侵犯的主要客体是社会治安管理秩序和良好的社会风尚；客观方面表现为组织他人从事卖淫活动；犯罪主体为一般主体；主观方面系故意。根据《刑法》及司法解释，结合司法实践，我们认为，适用组织卖淫罪应当具备以下要件：

1.行为人实施了一定组织手段

所谓“组织”，按照现代汉语词典解释，意指“安排分散的人或者事物使其具有一定系统性或者整体性”。对于组织卖淫而言，行为人需要采取一定的组织手段，把分散的卖淫人员、分散的卖淫活动集合起来。司法实践中常见组织手段，主要有招募、雇佣、引诱、容留、介绍等。招募，是指通过公开或者秘密手段主动表明接受卖淫人员的意愿广泛征集愿意从事卖淫活动的人员纳入卖淫组织。公开招募的，如在公共场所张贴小广告招募所谓会所工作人员等；秘密招募的，如私下有针对性地物色符合条件的卖淫人员纳人自己的组织内。雇佣，本意指用货币购买劳动力，在组织卖淫活动中，行为人通过支付报酬的方式将自愿卖淫者纳入卖淫组织内从事卖淫活动。引诱，是指在他人原本无卖淫意愿的情况下，使用勾引、利诱的方式使他人从事卖淫活动。这种方法的表现形式除了对他人进行直接的物质上的引诱外，还包括从精神上、心理上对他人进行诱惑和劝说，使其价值观产生动摇，从而心甘情愿的从事卖淫活动。容留，是指允许他人在自己支配的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所。介绍，是指在卖淫人员与嫖娼人员之间牵线搭桥，促成性交易的达成。对于上述组织卖淫的手段，行为人可能实施一种手段也可能实施多种手段，如通过招募或者引诱过来的卖淫人员，通过雇佣的手段与其建立相对稳定的关系，继而容留、介绍其卖淫。

因《刑法》对组织卖淫罪的罪状描述比较简单，故而先后两部司法解释对组织卖淫罪的组织手段都有规定。《解答》规定“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为…”《涉卖淫刑案解释》规定“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”比较两部司法解释表述的区别，主要有以下三点：第一，《涉卖淫刑案解释》未明确规定引诱容留、介绍的手段。我们认为，《涉卖淫刑案解释》之所以未明确列举引诱容留、介绍手段，主要是防止文字表述上与《刑法》第三百五十九条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪发生混淆，并不表明引诱容留、介绍不属于组织手段。事实上，引诱、容留、介绍都属于常见的组织卖淫手段。可以说绝大多数组织卖淫犯罪，行为人对卖淫人员至少实施了容留和介绍的行为，否则难以实现对卖淫活动进行管理和控制。第二，《涉卖淫刑案解释》增加了“纠集”手段。“纠集”实际是一种概括性的手段，意指把分散的个人及其活动集合起来，《涉卖淫刑案解释》使用“纠集”以弥补列举不足，包括招募、雇佣、容留在内诸多手段都可以认为系纠集人员的方式。第三，关于“强迫卖淫”的手段。在组织卖淫的手段中，争议最大的就是强迫卖淫是否属于组织卖淫的手段。一种观点认为，组织卖淫的手段包括强迫卖淫，主要依据是《解答》中明确规定强迫卖淫属于组织卖淫的手段，《解答》还规定“对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚”。另一种观点认为，组织卖淫罪中被组织者都是非强迫性从事卖淫活动的。如果组织者以强制的手段迫使他人卖淫，则不属于组织卖淫罪的手段范畴，不能以组织卖淫来评价。我们认为，上述争议实际是两个层次的问题，先是组织卖淫的手段是否包括强迫卖淫，然后是行为人采取强迫手段组织卖淫的应当如何定罪。就前一个问题，从文义解释的角度看，所有能将卖淫人员及卖淫活动集合起来的手段都可称为组织手段。组织卖淫的手段是多种多样的，包括卖淫人员自愿的如招募、聘用，包括卖淫人员起初没有卖淫意愿后被说服诱导的如引诱，也包括卖淫人员并不自愿的如强迫。事实上，司法实践中单纯的强迫卖淫行为并不多见，更多强迫卖淫是伴随组织卖淫行为而发生的，且有不少组织卖淫案件，行为人采取的主要手段就是强迫。因此，不论从文义理解还是司法实践情况看，强迫卖淫都属于组织卖淫的手段。至于行为人采取强迫手段组织卖淫的应当如何定罪，则属另外一个问题，下文将作详细阐述。

2.行为人通过组织手段实现对卖淫人员的控制或者管理

《刑法》第六章第八节规定的犯罪中，组织卖淫罪与其他犯罪，如引诱、容留、介绍卖淫罪在手段上有重合之处，在犯罪的表现形式上也常常类似区分此罪与彼罪的关键在于能否通过一定手段实现对卖淫人员及卖淫活动的管理或者控制。所谓管理，是指行为人指挥卖淫人员、协调卖淫活动，对卖淫组织的人员、场所等进行有效配置，以实现安全、高效的组织卖淫活动。比如组织卖淫者按照一定的模式向客推荐、介绍卖淫女，统一调度、安排卖淫女，并为卖淫活动提供卖淫场所、安排相关服务、保障人员，提供物质便利条件等。所谓控制，基本含义是卖淫活动在组织者掌握的范围内或者操纵下进行。这种“控制”一方面表现在对卖淫对象人身和财产的控制，使之服从、接受卖淫组织的统一安排，如统一管理卖淫人员的身份证件、规定作息时间、统一管理卖淫人员的收入，等等。另一方面表现为对卖淫行为的控制，如指定固定的场所为卖淫场所，规定不同的卖淫行为不同的价格，收取固定的介绍费用等。

需要说明的是，管理或控制不能狭义理解为仅对卖淫人员人身自由进行限制或剥夺，司法实践中不少卖淫组织中的卖淫人员是具备相当高的自由度的，有的卖淫组织实施类似公司管理制度，卖淫人员自愿置于组织者的管理、控制之中，人身自由不受限制，卖淫人员对是否从事卖淫活动有一定的意思自治，可以在不同的卖淫组织之间“跳槽”。在这种情况下，组织者的管理和控制主要体现在对组织内人员、财物、场所及其活动的综合把控和调度，这实际是一种更有效率、更能逃避打击的管理和控制手段。

3.应当具有一定的规模

刑法在罪名上使用“组织”一词的，大致可以分为两类：一类属于必要的共同犯罪，比如组织、参加黑社会性质组织罪组织越狱罪等，组织者与被组织者构成同一犯罪，至少都构成犯罪，比如组织者可能构成组织他人偷越国边境罪，被组织者可能构成偷越国边境罪。另一类则属于任意共同犯罪，一般只对组织者进行刑事处罚，对被组织者不予处罚或者只进行行政处罚组织卖淫罪属于后一种情形。本罪的行为人既可以与他人共同犯罪，也可以独自从事组织卖淫活动。因此，组织卖淫罪的规模要件并不体现在行为人即组织者方面。

组织卖淫罪的规模要件主要体现在被组织人员众多。组织卖淫罪在《刑法》第六章第八节中属于法定刑较高的犯罪，高于引诱、容留、介绍卖淫罪。这是因为行为人通过组织多人从事卖淫活动，并对卖淫活动进行管理和控制，形成了一定的组织体系，更容易实施犯罪抵御侦查，也容易衍生其他犯罪，具有更大的社会危害性，故而属于重点打击的对象。一般来说只有被组织的人员达到多人以上的，才能称之为组织，否则与一般的引诱、容留、介绍卖淫行为在社会危害性上难有本质区别。历来司法解释对构成组织卖淫罪的卖淫人数都有要求，《解答》规定是“多人”，《涉卖淫刑案解释》进步明确规定，组织卖淫罪中被组织人员的人数为3人以上。对于被组织人员未达到3人的，因不符合组织卖淫罪的组织要件，故按照其手段定罪，如强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪等。

4.不需要固定的场所

一般情况下，组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行组织卖淫之实。但近些年来，面对严厉的“扫黄”活动，一些不法之徒采取动态管理方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信设施，指挥、控制着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为，依然明显地体现出组织者的管理、控制行为，即卖淫者并非作为单个个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指令去办事，有一定的组织性和纪律性。

三、关于组织卖淫罪“情节严重”的认定

《决定》中规定了犯组织他人卖淫罪“情节别严重的”的可判处死刑，并处没收财产，但《决定》未对“情节特别严重作出解释。《解答》规定，组织他人卖淫罪中的“情节特别严重”，主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫手段特别恶劣的；对被组织卖淫者造成特别严重后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的，等等。1997年《刑法》分别规定了构成组织卖淫罪的一般情节、情节严重、情节特别严重的分别适用不同的法定刑，2015年《刑法修正案（九）》取消了情节特别严重的情形，故现组织卖淫罪只有“情节严重”一种加重处罚情形。对此，2017年《涉卖淫刑案解释》专门对适用组织卖淫罪“情节严重”的情形作出了规定。根据该解释，结合司法实践，可从以下几方面去评价刑法规定的“情节严重”：

1.卖淫组织的规模。卖淫组织的规模大致能反映其社会危害性。评价卖淫组织的规模主要有以下几个要点：一是受管理、控制卖淫人员的数量，二是组织卖淫活动非法获利情况，三是卖淫的次数。这三个方面实际是互相关联的。一般来说，被组织卖淫的人员越多卖淫的次数越多，卖淫次数越多非法获利就越多。《涉卖淫刑案解释》中规定，“卖淫人员累计达十人以上或者非法获利人民币一百万元以上的，属于情节严重”。至于卖淫的次数，由于司法实践中关于卖淫次数问题取证通常比较困难、统计难以保证准确，且考虑组织卖淫活动获利的多少可以在较大程度上反映其组织卖淫的次数，体现其社会危害性的严重程度，故对组织卖淫的次数未作规定。

2.受组织人员的情况。《涉卖淫刑案解释》中规定，“卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的”属于情节严重。未成年人、精神有缺陷人员本身认识能力较弱容易受到诱骗，属于需要特殊保护的对象。而组织孕妇卖淫有伤风化、违反人道。至于组织患有严重性病的人员卖淫，可能造成疾病流行，对公共卫生安全有影响，甚至形成恐慌危及公共安全。故组织上述人员实施卖淫达到5人以上的即可构成“情节严重”。

3.社会影响。组织卖淫活动破坏了社会管理秩序、有伤社会风化，有的还可能造成不良的国际影响，比如，《涉卖淫刑案解释》中规定的“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的”。

4.严重后果。《涉卖淫刑案解释》中规定，造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的”属于情节严重。需要注意的是，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当依照《刑法》第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。

四、关于组织卖淫罪与相关犯罪的区别和联系

（一）组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区别和联系

所谓引诱、容留、介绍卖淫罪是指使用勾引利诱等手段使他人从事卖淫，为他人卖淫提供场所以及在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥的行为。《刑法》第三百五十九条规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。

组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪在犯罪构成要件上具有诸多相似之处，在手段上有重合之处，均可以表现为引诱、容留和介绍行为。那么，对于实施了引诱、容留、介绍的行为人究竟构成何罪，我们认为主要可以从以下三个方面进行区分：一是组织卖淫罪要求管理、控制卖淫人员的数量在3人以上。一般来说，只有被组织的人员达到多人以上的才能称之为组织，否则与一般的引诱、容留、介绍卖淫行为在社会危害性上难有本质区别。根据《涉卖淫刑案解释》第一条的规定，被组织的卖淫人员在三人以上的才能认定为《刑法》第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。如果受引诱容留、介绍卖淫的人数未达到3人的，则不符合组织卖淫罪的适用条件，应认定为引诱、容留、介绍卖淫罪。二是组织卖淫罪要求行为人对卖淫组织实现管理和控制，这是两罪区分的关键。所谓控制，就是说卖淫活动必须在组织者掌握的范围内或者操纵下进行。这种控制一方面表现在对卖淫对象人身和财产的控制，另一方面表现为对卖淫行为的控制。如果行为人只是简单地勾引、利诱他人从事卖淫活动、为他人卖淫活动提供场所、在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，对卖淫人员、卖淫活动实际都不掌控，即使引诱、容留、介绍了多人从事卖淫活动，也不构成组织卖淫罪三是两罪在引诱、容留、介绍卖淫行为的具体表现方式上存在差异。比如，容留卖淫罪中的容留，是指行为人为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为，其强调的是便利性。而组织卖淫罪中的容留，是指容纳收留自愿卖淫者参加卖淫组织，或参加有组织的卖淫活动。其强调的是组织性。容留卖淫罪中的容留可以以不作为的形式出现，而组织卖淫罪中的容留行为，是一种作为的犯罪，一般不以不作为的形式出现，否则难以对卖淫者实现管理和控制。

在具体处罚上，一般认为，组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪系法条竞合关系，两者手段有重合，保护的法益大致相同，刑法关于两罪的规定有交叉重合之处。再具体区分，两罪属于交竞合关系，即两个罪名概念之间各有一部分外延相重合，其适用原则系重法优于轻法。当行为人以引诱、容留、介绍的手段组织卖淫时，既可构成组织卖淫罪，又可构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定处罚，不实行数罪并罚。一般情况下，组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪，一般按照组织卖淫罪进行处罚。但引诱的对象是不满十四周岁的幼女时，则存在引诱幼女卖淫罪重于组织卖淫罪的可能，即组织卖淫未达到情节严重时，其法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，而引诱幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上（十五年以下）有期徒刑，此时，引诱幼女卖淫罪的处罚重于组织卖淫罪，应依照引诱幼女卖淫罪定罪处罚，组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时，因其法定最高刑为无期徒刑，应当以组织卖淫罪罪定罪处罚。对被组织卖淫者以外的其他人实施引诱、容留、介绍卖淫行为的，则仍应当分别定罪，实行数罪并罚。

（二）组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区别和联系

所谓协助组织卖淫罪，则是指协助组织者组织他人卖淫的行为，即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的行为。协助组织卖淫罪实际上是组织卖淫罪的帮助犯，两罪在犯罪主体、客体和主观方面基本一致，协助组织卖淫罪的成立也以存在组织卖淫罪为前提。国两罪区别主要体现在以下几个方面：一是从行为性质看协助组织卖淫罪的主体实施的是为组织他人卖淫活动提供方便、创造条件、排除障碍的帮助行为，主要有两个方面的内容：一方面是在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，如充当保镖、打手、管账人等；另一方面是为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为，这两方面内容突出了协助性。而组织卖淫行为系能将卖淫人员及卖淫活动集合起来的行为，包括招聘、雇佣、引诱、容留、介绍等，突出了组织性。二是从行为对象看。组织卖淫罪的行为对象是卖淫人员，而协助组织卖淫罪的行为并非直接作用于卖淫人员，与卖淫人员之间也无直接的指挥、管理关系。

此外，根据《涉卖淫刑案解释》第四条的规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚。此外，在具有营业执照的会所洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。

（三）在组织卖淫中强迫他人卖淫的行为如何定罪处罚

组织卖淫中强迫他人卖淫的行为如何认识、如何定罪处罚，《解答》曾经有明确规定，“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节以考虑不实行数罪并罚”。但是该条规定一直争议比较大，争议焦点在于能不能以组织卖淫罪来评价强迫卖淫行为。强迫卖淫虽是组织卖淫的手段之一，且司法实践中大多数强迫卖淫行为是伴随组织卖淫发生的，但是两者侵犯的法益并不相同。组织卖淫罪主要破坏了社会秩序和社会的善良风俗，而强迫卖淫的行为既对社会秩序造成破坏，更重要的是对被强迫人的人身权利尤其是性权利造成了侵犯。可见，组织卖淫罪并不能完全涵盖强迫卖淫罪侵犯的法益。此外，组织卖淫是建立在卖淫者自愿的情况下的，卖淫者对于自己被管理和控制都是自愿的，行为人的组织行为并未违背卖淫人员的意志。招募、雇佣、引诱、容留、介绍等手段，与强迫卖淫手段相比，卖淫人员的主观意愿不同，而行为人的主观恶性、行为的社会危害性也存在明显区别。

1997年《刑法》将组织卖淫罪与强迫卖淫罪归于同条同款，表述为“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的…”并规定了同样的法定刑。根据最高人民法院、最高人民检察院关于罪名的规定，该款有两个罪名分别是组织卖淫罪和强迫卖淫罪。对此，有观点认为组织卖淫罪与强迫卖淫罪存在法条竞合关系，强迫卖淫行为在形式上同时符合组织卖淫罪与强迫卖淫罪两个犯罪构成，形成法条竞合。因组织卖淫罪适用于组织3人以上的场合，相对而言是特别法条；而强迫卖淫适用于所有场合，相对而言是普通法条，依据特别法优于普通法的原则，故以组织卖淫罪论处。

2015年《刑法修正案（九）》第四十二条对《刑法》第三百五十八条作了修订，修改后该条表述为“组织、强迫他人卖淫的”。2017年《涉卖淫刑案解释》中进一步明确“对于采取强迫卖淫的手段组卖淫的，应定组织强迫卖淫罪”。根据该司法解释的规定，“组织、强迫卖淫罪”属于选择性罪名，应根据行为人的具体行为性质来确定其罪名。我们赞同将组织、强迫卖淫罪作为选择性罪名来认定的做法，主要理由是：首先，从法律规定看，对于组织卖淫和强迫卖淫经历了一个从分条规定，到“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”，再到“组织、强迫他人卖淫的”表述变化过程。根据上述罪状表述，在组织和强迫行为之间特意省去了连接词“或者”，而用顿号代替，符合选择性罪名特有的罪状表述。其次，一般认为，选择性罪名中各选择性要素应当具备密切关联，或者法益相同，或者具有吸收、牵连关系。如前文所述的，司法实践中单纯的强迫卖淫行为并不多见，更多的是伴随组织卖淫行为对组织内的人员实施强迫。强迫与组织既在大多数案件中相伴而发生，又在手段上具有牵连关系，符合构成选择性罪名的实质性要求。最后，使用选择性罪名能够准确反映、评价组织卖淫中有强迫卖淫行为的性质，以便与单纯的组织卖淫行为相区分，体现了两类犯罪在手段社会危害性上的重要区别。需要注意的是，为了防止在组织、强迫卖淫罪中既够不上单一的组织卖淫的“情节严重”标准，又够不上单一的强迫卖淫“情节严重”标准的情况，《涉卖淫刑案解释》中还专门规定了组织、强迫卖淫“情节严重”的情形，有利于准确打击既组织卖淫又强迫卖淫的行为。

五、关于组织卖淫罪法律适用的其他问题

（一）被组织人员尚未从事卖淫活动的是否属于组织卖淫罪的未遂

司法实践中，有的组织卖淫案件中，被组织卖淫人员尚未实际从事卖淫活动就被抓获。对于这类案件，有观点认为，因为被组织卖淫人员尚未实施卖淫活动，故行为人的组织卖淫行为尚未得逞，构成组织卖淫罪的未遂。我们认为，组织卖淫罪属于行为犯，行为犯的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，组织卖淫罪的实行行为是组织行为，只要行为人完成了组织行为，不论被组织人是否实际从事卖淫，均构成组织卖淫罪的既遂。而从犯罪的社会危害性看，只要行为人采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，实际管理、控制多人形成了卖淫组织，即对社会管理秩序和社会风化造成了一定的破坏，侵犯了刑法所保护的法益，具有了严重社会危害性。如果本罪的既遂必须包括被组织者在实际上从事了卖淫活动，这会缩小打击面，不符合行为犯的立法意图，使一些具有社会危害性的此类行为得不到法律的惩处。至于组织卖淫罪的未遂状态，是指组织卖淫行为并没有实施完毕即由于其意志以外的原因未得逞。比如，行为人已经开始着手实施招募、雇佣、强迫、引诱、容留等行为，但由于意志以外的原因，组织行为尚未实施完毕，尚未纠集一定规模的人员，或者尚未形成对卖淫人员的控制或者管理，在此情况下，可成立组织卖淫罪的未遂。

（二）组织卖淫罪不需要以营利为目的

《刑法》对淫业类犯罪罪状的表述起初是要求以营利为目的。1979年《刑法》第一百六十九条规定，“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的…当时，淫业类犯罪并不猖獗，社会上出现的多为分散、零星的卖淫活动。引诱、容留妇女卖淫现象较少见且规模不大，社会危害性不突出，故《刑法》“以营利为目的”限制此类行为纳入刑事处罚的范围，符合罪刑相适应的要求。到了1991年《决定》颁布后，对所有淫业类犯罪不再规定以营利为目的，此后1997年《刑法》中也再未规定淫业犯罪需“以营利为目的”。究其原因，一方面，在于20世纪80年代后，卖淫嫖娼现场死灰复燃，越来越猖獗，有组织卖淫活动的规模越来越大，严重扰乱社会秩序，危害严重，故对于组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪应当予以严惩。如果一律要求以营利为目的，则不利于打击此类犯罪。另一方面，业犯罪属于破坏社会秩序类犯罪，社会危害性主要体现在对社会秩序、社会风化的破坏，行为人是否以营利为目的、是否实际营利与其行为的社会危害性、刑事当罚性并无直接关系。虽然司法实践中大多数的组织卖淫是以营利为目的，但是确实也有行为人，其组织卖淫并无直接的获利目的，或者虽有组织行为但尚未营利的对此，只要符合组织卖淫罪的犯罪构成，则应当以组织卖淫罪定罪处罚，而不考虑其是否以营利为目的或者是否实际营利。

（三）关于组织卖淫行为人实施杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的处理

《刑法修正案（九）》规定犯组织卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。这样，可以确保取消组织、强迫卖淫罪的死刑后，对有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的犯罪分子，如果应当判处死刑时，可以依法判处死刑。《涉卖淫刑案解释》第七条第一款对该条作了重申和强调，并规定协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。此外，组织、强迫卖淫行为人和协助组织卖淫行为人在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中的地位、作用，并不一定是依照他们在组织、强迫卖淫犯罪中的地位、作用来认定，而是依照他们在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪的具体情况确定主从犯地位。

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原文载《刑事审判参考·总第122集》，最高法刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭主办，法律出版社，本文作者：潘洁，单位：最高人民法院刑事审判第四庭审判员。2020年6月第一版，P197-209。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。